STS, 14 de Junio de 2005

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 16 de Diciembre de 1999 y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de las entidades Antibióticos, S.A. y Antibióticos Farma, S.A., contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996, R.G. 10293/92 y 10289/92, relativas al Impuesto de Sociedades de Inverasa, S.A. y Antibióticos, S.A., ejercicios 1 de Marzo de 1987 a 24 de Junio de 1987, y 1 de Marzo de 1987 a 31 de Diciembre de 1987, respectivamente, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1.-Declarar la nulidad de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 102293/92), referida al acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección Financiera y Tributaria de13 de Noviembre de 1992, relativa a la liquidación del Impuesto de Sociedades de Inverasa, S.A., periodo del 1 de Marzo de 1987 al 24 de Junio de 1987. 2.- Declarar la disconformidad parcial con el ordenamiento jurídico de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 10289/92), en lo relativo al incremento de la base imponible por el concepto de gastos de "relaciones públicas", por importe de 67.968.579 pts., disconformidad con el ordenamiento jurídico que se hace extensible a los intereses y eventuales sanciones derivadas de los mismos, dejándolos sin efecto. 3.-Declarar la disconformidad parcial con el ordenamiento jurídico de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 10289/92), en cuanto que determina la base imponible de Inverasa, S.A. imputable a Antibióticos, S.A., la cual ha de quedar fijada en 3.194.618.302 pts.

4.- Desestimar las peticiones de las actoras en todo lo demás, salvo en lo declarado respecto al reembolso de los gastos de aval en el fundamento decimocuarto. Sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en este procedimiento.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad Antibióticos, S.A. y Antibióticos Farma, S.A. formuló Recurso de Casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos, la referida parte recurrente formuló escrito de interposición, que articuló sobre la base de cuatro motivos de casación: "Primero.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 122 de la Ley 230/1963, de 28 de Diciembre, General Tributaria, en relación con los apartados 1 y 3 del artículo 387 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Impuesto sobre Sociedades . Segundo.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los artículos 31.3 y 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986 y del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , determinantes de la caducidad del procedimiento de inspección y de los artículos 70.1, 112.2 y 114.3 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto , determinantes de la caducidad del procedimiento de revisión sin interrupción de la prescripción. Tercero.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 15.6 LIS . Cuarto.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 24 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, en relación con los artículos 127.1 i), 136, 173 y 174 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre . Terminó suplicando se dicte sentencia por la que se case la sentencia recurrida, y se declare la procedencia de la demanda articulada, en los términos interesados en la súplica de la misma.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 31 de Mayo pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de Sala

Se impugna, mediante este recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen, en nombre y representación de la entidad Antibióticos, S.A. y Antibióticos Farma, S.A., la sentencia de 16 de Diciembre de 1999, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se estimó parcialmente el recurso número 364/96 y su acumulado 366/96 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso 364/96 había sido iniciado por las entidades hoy recurrentes en casación contra la resolución del T.E.A.C. de 28 de Febrero de 1996 por la que se desestimó la reclamación interpuesta por las recurrentes contra el acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección, Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria, de 13 de Noviembre de 1992, relativo a la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1-3-1987 a 24-6-1987, por 1.164.437.944 pesetas y referentes a la entidad INVERASA, S.A.

Por su parte, el recurso número 366/96 fue interpuesto por los mismos recurrentes contra acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección, Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria, de 13 de Noviembre de 1992 por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicio 1-3-1987 a 31-12-1987 y respectoa la entidad Antibióticos, S.A. (sociedad distinta de la ahora recurrente).

De esta descripción de los actos impugnados se deduce la diferencia entre ellos. Las entidades a las que se refieren las actas son distintas (Inverasa, S.A., en un caso, Antibióticos, S.A. en otro) siendo también diferentes los periodos que fueron objeto de inspección (1-3-1987 a 24-6-1987 respecto a Inverasa, S.A., y 1-3-1987 a 31-12-1987, en Antibióticos, S.A.). También es distinta la cuantía en una y otra liquidación.

Como se ha referido la sentencia estimó parcialmente el recurso. En realidad estimó el recurso número 364/96 y estimó parcialmente el recurso número 366/96, en los términos siguientes: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de las entidades Antibióticos, S.A. y Antibióticos Farma, S.A., contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996, R.G. 10293/92 y 10289/92, relativas al Impuesto de Sociedades de Inverasa, S.A. y Antibióticos, S.A., ejercicios 1 de Marzo de 1987 a 24 de Junio de 1987, y 1 de Marzo de 1987 a 31 de Diciembre de 1987, respectivamente, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 102293/92), referida al acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección Financiera y Tributaria de 13 de Noviembre de 1992, relativa a la liquidación del Impuesto de Sociedades de Inverasa, S.A., periodo del 1 de Marzo de 1987 al 24 de Junio de 1987. 2.- Declarar la disconformidad parcial con el ordenamiento jurídico de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 10289/92), en lo relativo al incremento de la base imponible por el concepto de gastos de "relaciones públicas", por importe de 67.968.579 pts., disconformidad con el ordenamiento jurídico que se hace extensible a los intereses y eventuales sanciones derivadas de los mismos, dejándolos sin efecto. 3.- Declarar la disconformidad parcial con el ordenamiento jurídico de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de Febrero de 1996 (R.G. 10289/92), en cuanto que determina la base imponible de Inverasa, S.A. imputable a Antibióticos, S.A., la cual ha de quedar fijada en 3.194.618.302 pts. 4.- Desestimar las peticiones de las actoras en todo lo demás, salvo en lo declarado respecto al reembolso de los gastos de aval en el fundamento decimocuarto. Sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en este procedimiento.".

No conformes con dicha sentencia las entidades recurrentes formularon el recurso de casación que decidimos.

Son hechos relevantes para la adecuada comprensión del litigio los siguientes:

1. INVERASA, S.A. era una sociedad de cartera que disponía del 58´73 % de ANTIBIÓTICOS, S.A. A su vez Antibióticos, S.A. era accionista casi exclusivo de INVERASA, S.A., pues tenía el control del 99´99 % de ésta.

2. El día 7 de Marzo Antibióticos, S.A. acordó reducir su capital amortizando las acciones propias en poder de INVERASA, S.A. (el indicado 58´73%), absorbiendo a ésta última acto seguido. Estos acuerdos se formalizan en escritura pública de 13 de Marzo siguiente, y como constaba en dicha escritura estaban condicionados al transcurso de 3 meses a partir de la publicidad exigida por la Ley de Sociedades Anónimas.

3. Por escritura pública, del día 13 de Marzo de 1987, se elevaron a públicos los acuerdos de 1 de Marzo de 1987 de la Junta General de Antibióticos, S.A., en virtud de los cuales se aumentaba el capital social en 11.826.200 ptas. mediante la emisión de 11.826.662 acciones. Se hizo constar que en el momento de la suscripción se desembolsaría el 25 % de las acciones a cargo de reserva de libre disposición, y se concedió a los accionistas un plazo de un mes para que ejecutaran si lo deseaban el derecho de suscripción preferente contemplada en el artículo 92 de la Ley de Sociedades Anónimas .

4. Por escritura pública de 25 de Junio de 1987, inscrita en el Registro Mercantil el día 21 de Julio siguiente, se hizo constar que en dicha fecha se amortizaba por Antibióticos, S.A. las acciones de la misma en poder de INVERASA, S.A., absorbiendo a esta última. Por tanto INVERASA, S.A. gozó de personalidad jurídica plena hasta el citado 25 de Junio de 1987, no habiéndose extinguido plenamente por el acuerdo de 1 de Marzo.

5. El día 17 de Marzo de 1987, se otorgó nueva escritura haciendo constar el acuerdo de la Junta de Antibióticos, S.A. en el que figuraba la suscripción por Nueva Compañía de Inversiones, S.A. del capital, figurando como socios de dicha compañía los mismos que de Antibióticoas, S.A. por tanto INVERASA, S.A. no ejerció su derecho de suscripción preferente, regulado en el artículo 92 de la Ley de Sociedades Anónimas , sin que exista constancia de que dicha sociedad enajenara sus derechos de suscripciónpreferente a Neuva Compañía de Inversiones, S.A. que fue en definitiva la que suscribió la ampliación de capital.

6. El 16 de Junio de 1991 se incoaron dos actas por la Inspección que, tras los trámites pertinentes, dieron lugar a la práctica de dos actos administrativos el día 13 de Noviembre de 1992, uno en el que se determinaba una base imponible a INVERASA, S.A. por importe de 5.822.189.721 ptas., y un segundo acto en el que se liquidaba el Impuesto sobre Sociedades a cargo de Antibióticos, S.A., ejercicio de 1 de Marzo de 1987 a 31 de Diciembre de 1987, imputando en su base imponible la de INVERASA, S.A. por el periodo de 1 de Marzo de 1987 a 24 de Junio de 1987 de éste, en su condición de su socio prácticamente mayoritario.

7. La base imponible anteriormente mencionada se determinó por la Inspección por la suma de dos incrementos de patrimonio: uno de carácter lucrativo, como consecuencia de la cesión gratuita de los derechos de suscripción preferente propiedad de INVERASA, S.A. en la ampliación de capital de Antibióticos, cesión lucrativa que se presumió respecto a la entidad que en definitiva suscribió la ampliación de capital; y otro, por la amortización de las acciones de Antibióticos en poder de INVERASA, S.A. en el momento de la fusión por absorción.

En el primero de los motivos se alega como infringido el artículo 122 de la L.G.T . y el artículo 387 apartados 1 y 3 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de Octubre .

Los textos de los preceptos que se dicen vulnerados establecen:

1. - El artículo 122 de la L.G.T .: "Cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas para otros, aquélla no será definitiva hasta tanto estas últimas no adquieran firmeza.".

2. - El apartado 1 del artículo 387 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de Octubre : "No podrá realizarse propuesta de liquidación definitiva por el Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los socios de una Sociedad transparente en tanto no se haya ultimado la comprobación de la misma salvo que hubiese prescrito la facultad de comprobación o investigación de la Administración tributaria.".

3. - El artículo 387.3 del Real Decreto 2631/1982 : "Una vez ultimadas las actuaciones, y sin perjuicio de los recursos que pueda interponer la Sociedad transparente, la Administración tributaria procederá a la comprobación de las declaraciones de los socios en que deban figurar las imputaciones establecidas en el régimen de transparencia.".

Además, se cita en apoyo de estas tesis lo declarado por esta Sala en sus sentencias de 29 de Mayo y 24 de Septiembre de 1999 .

El planteamiento del motivo posibilitaba su desestimación, bien por entender que estábamos ante una cuestión nueva, que no había sido planteada ante el Tribunal de Instancia, pues los preceptos ahora alegados no formaron parte del debate judicial, bien por haber sido alegado el motivo al amparo del artículo 88.1 d) cuando en realidad el precepto presuntamente infringido era el 88.1 c ) por la contradicción que el fallo comportaba, tesis que se encontraba avalada por la solicitud del recurrente al pedir la acumulación de ambos recursos, pues dicha petición se sustentó en el riesgo de contradicción de las sentencias si se resolvían separadamente ambos recursos, y eso es lo que ha sucedido al estimar la Sala el recurso número 364/96 y estimar (sólo) parcialmente el recurso 366/96.

Tal conclusión se refuerza por el planteamiento esencialmente formal del recurso que realiza el recurrente y que aconsejaba una solución predominantemente formal del problema debatido.

La opinión mayoritaria de la Sala ha rechazado esta solución por considerar que aunque los preceptos invocados lo han sido por primera vez ahora en casación, no es menos cierto que su aplicabilidad ha estado latente a lo largo del proceso y así lo entendió la sentencia recurrida cuando se refería a esta cuestión en los siguientes términos: "En estricta técnica jurídica ello eximiría al Tribunal de examinar las restantes alegaciones de las actoras sobre esta cuestión, sin embargo, habiéndose acordado la acumulación del recurso 366/96 al presente y dada la intima conexión del incremento de patrimonio observado por el no ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones por parte de Inverasa, S.A. en la ampliación de capital de Antibióticos, S.A., dado el régimen de transparencia fiscal existente entre ambas, se hace obligado examinar, ya desde la perspectiva del acta levantada a Antibióticos, S.A. y que constituye el otro objeto del recurso, las alegaciones efectuadas respecto de este extremo............ Queda,por último, como cuestión fundamental, determinar la procedencia y en su caso en qué medida, debe integrarse la base imponible de Inverasa, S.A. en Antibióticos, S.A., en razón al régimen de transparencia fiscal. Para ello y por razones metodológicas debe recordarse que por auto de esta Sala de 14 de Marzo de 1997 se procedió a la acumulación de ambos recursos, en atención al carácter conexo de los mismos, por lo que las razones alegadas por las recurrentes, respecto del primer recurso (nº 364/96) y referidas a la determinación de la base imponible de Inverasa, S.A., al tiempo de su disolución, deben ser consideradas aquí, pues constituyen el nervio argumental determinante de su posición jurídica para oponerse a la imputación, dado el régimen de transparencia fiscal existente entre ambas sociedades, de la base imponible de Inverasa, S.A. en la de Antibióticos, S.A. A ello no es obstáculo la estimación parcial de este recurso, por prescripción, del Acta de liquidación levantada a Inverasa, S.A., pues incluso el concepto allí discutido, la determinación de una base imponible de 5.822.189.721 pts., imputable a la base imponible declarada de Antibióticos, S.A., opera, a estos efectos, con plena autonomía, una vez determinada por la Inspección.".

Por lo que hace a la naturaleza contradictoria de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia, y que haría necesaria su formulación por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , la Sala estima que la contradicción se produce, eventualmente, por la vulneración de los preceptos sustantivos invocados y la alegación de estos por la vía del artículo 88.1 d ) es suficiente.

Entrando ya a examinar la temática debatida es evidente la necesidad de estimar el recurso. No es dudoso que si el acto de modificación de las bases de la sociedad transparente es anulado (pronunciamiento que se dicta en el recurso número 364/96, y que quedó firme y consentido) no es posible realizar la imputación e incremento de bases que se combate en el recurso número 366/96, en mérito a los preceptos que se alegan como vulnerados en el motivo, así como la jurisprudencia citada, sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y 24 de Septiembre de 1999. La conclusión precedente no puede ser desvirtuada por el razonamiento de la sentencia de instancia que se contiene en el último párrafo del fundamento décimo tercero al afirmar: "El análisis de esta última cuestión ha de partir, a juicio de la Sala, del acertado planteamiento que, inicialmente, realiza la Oficina Nacional de Inspección del conjunto de operaciones, prácticamente simultáneas que se suceden a lo largo del mes de Marzo de 1987: por una parte, el 1 de Marzo de 1987 se acuerda la absorción de Inverasa, S.A., sociedad de cartera de Antibióticos, S.A., a la vez que se decide amortizar las acciones en poder de Inverasa, S.A. que suponen un 58,73 % del capital de Antibióticos, S.A., sucesivamente y sin que la absorción de Inverasa, S.A. se haya hecho efectiva al estar diferida al transcurso de tres meses por exigencias de la Ley de Sociedades Anónimas, se procede a una ampliación de capital, según acuerdo también de 1 de Marzo de 1987 por importe de 11.826.662.000 pts., ampliación que es suscrita en su totalidad por Nueva Compañía de Inversiones, sociedad en la que figuraban otros socios de Antibióticos, S.A., distintos de Inverasa, S.A.. Debiéndose dejar constancia de que en la contabilidad de Inverasa, S.A. no se había registrado ningún asiento por la enajenación de los derechos preferentes de suscripción que le otorgaba el art. 92 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1951 . Estos son, muy sucintamente los hechos que, a juicio de la Sala, deben considerarse para despejar esta última cuestión. Ciertamente, la argumentación del Tribunal Económico Administrativo Central, destinada a acreditar el carácter lucrativo de la transmisión de los derechos de suscripción preferente de acciones realizado por Inverasa, S.A. en favor de los nuevos y únicos accionistas que constituyen la Nueva Compañía de Inversiones, debe ser asumida por la Sala. La Oficina Nacional de Inspección, con rigor y acierto, entiende, acudiendo a la técnica de las presunciones y aplicando las reglas de la lógica, la interpretación sistemática de los hechos descritos y valorando la finalidad, en su conjunto, de toda la operación descrita, en los términos del art. 3.1 del Código Civil , que es razonable pensar que la no suscripción, ni enajenación de sus derechos de suscripción preferente por parte de Inverasa, S.A., a quien ha beneficiado de hecho ha sido a Antibióticos, S.A., si bien a través del conjunto de los socios integrados en la Nueva Compañía de Inversiones, S.A.. Desde esta perspectiva y en atención a las sólidas razones expuestas por la Administración, que esta Sala comparte, deben ser desestimadas las alegaciones, respecto de este específico punto, realizadas por las recurrentes.".

Por un lado, parece evidente que el no ejercicio de los derechos de suscripción de acciones por parte de INVERASA, S.A. derivados de la ampliación de Antibióticos, S.A. a quien ha beneficiado ha sido a los socios de Antibióticos, S.A. que renunciaron o cedieron dichos derechos a terceros, pero no a Antibióticos, S.A. como afirma la sentencia en el párrafo transcrito, lo que implica que la conclusión básica de la sentencia es formalmente errónea, aunque sea verdad que el mecanismo utilizado a quien ha favorecido ha sido a los socios mayoritarios de Antibióticos en Antibióticos,S.A.

Respecto del incremento de patrimonio que tiene lugar como consecuencia de la amortización de acciones de Antibióticos en poder de INVERASA, S.A., y consiguiente reducción de capital de aquélla, podía razonarse que dicho incremento se produce de manera automática en Antibióticos, S.A., por lo que la imputación desde INVERASA, S.A, es innecesaria. Ahora bien, este razonamiento comporta una totaltransformación del debate llevado a cabo en la vía admisnistrativa, cuyas resoluciones siempre hablan de "imputación" y en la vía jurisdiccional, en la que la sentencia tanto en sus razonamientos como en el fallo se refiere en todo momento a la "imputación". Nunca fue alegado que alguno de los incrementos gravados era directo en Antibióticos sino que siempre se ha razonado que se produjo por la imputación de bases procedentes de INVERASA, S.A. Los órganos jurisdiccionales no pueden modificar los hechos que constituyen el sustrato fáctico del litigio, y eso es lo que sucedería si se aceptase una atribución de incremento patrimonial directa a "Antibióticos, S.A.". Esa imposibilidad de modificación fáctica es más evidente en el recurso de casación.

El artículo 122 de la L.G.T ., por su parte, no consiente la interpretación que el Abogado del Estado preconiza en el sentido de que ha de tratarse de dos tributos de diferente naturaleza. No es ello así, el precepto alegado establece: "Cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas para otros, aquélla no será definitiva hasta tanto estas últimas no adquieran firmeza.". Su inteligencia requiere que la liquidación de un tributo esté supeditada a la fijación de la base de otro tributo sea este de igual o diferente naturaleza. Es lo que sucede en el asunto controvertido en el que la liquidación de Antibióticos, S.A. por el Impuesto de Sociedades se encontraba supeditada al resultado de la fijación de la base de INVERASA, S.A., en el Impuesto de Sociedades. Un tributo es el de Antibióticos, S.A., el que se quiere liquidar; y el otro, es el de INVERASA, S.A., el tributo cuya base hay que trasladar al que se liquida, con independencia de que ambos tributos sean de la misma naturaleza, Impuesto de Sociedades.

En lo referente al artículo 387 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre , el precepto habilita para, en los casos de prescripción de la facultad de comprobación e investigación por la Administración Tributaria, hacer la propuesta de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades o de la Renta de las Personas Físicas aunque no se haya ultimado la comprobación de la sociedad transparente.

Ello exige que, en tal caso, no se tome en consideración el resultado de la sociedad transparente, lo que aquí no ha sucedido, como se infiere de las resoluciones administrativas y de modo explícito del punto tercero del fallo de la sentencia impugnada, que, de modo terminante se refiere a la base imputable de INVERASA, S.A., a ANTIBIÓTICOS, S.A.

Finalmente, y por lo que hace al apartado tercero del citado artículo 387 , es clara la infracción en la que se ha incurrido, pues es patente que al haber prescrito la posibilidad de imputación desde la sociedad transparente es imposible la imputación realizada.

Del mismo modo, ha de concluirse que la imputación de bases al socio sin acto administrativo firme que determine las de la sociedad transparente es contrario a lo que declaran las sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y 24 de Septiembre de 1999 , pues cualquiera que sea la causa, incluida la prescripción, que impida el fijar la base de la sociedad transparente, imposibilita su imputación al socio. (La única posibilidad sería que la circunstancia determinante del incremento de bases se hubiese producido simultáneamente en la sociedad transparente, y, en la entidad que es socio de aquélla. En el caso de autos no ha sido así, pues como hemos razonado el incremento de patrimonio, acaecido en INVERASA, S.A., derivado de no ejercitar los derechos de suscripción de la ampliación de Antibióticos, S.A. tiene su reflejo en el patrimonio de los socios de Antibióticos, S.A., y no en Antibióticos, S.A. Por su parte, el incremento derivado de la amortización de acciones de INVERASA, S.A., que sí sería atribuible, de modo directo, a ANTIBIÓTICOS, S.A. constituye un vuelco radical del elemento fáctico del litigio que no puede hacer este Tribunal.).

Importa subrayar, a efectos de justificar el planteamiento sustancialmente formal del recurso, al menos en casación, que los restantes motivos habrían sido rechazados.

El referente a la caducidad del procedimiento, porque además de ser anteriores los actos de gestión a la Ley 30/92 lo que la hace inaplicable, es reiteradísima la doctrina de este Tribunal en lo referente a los efectos de la paralización del procedimiento inspector por más de seis meses. El único efecto que se producía, cuando los hechos acaecieron y en lo que ahora nos interesa, era la no interrupción de la prescripción, institución que tampoco resultó nunca aplicable pues las actuaciones en ningun caso estuvieron paralizadas más de cinco años.

Idéntica suerte habría corrido el tercero de los motivos, sustentado en que no se había producido la fijación del valor conforme a lo dispuesto en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Sería paradójico que el incumplimiento por el recurrente del deber de declarar en el Impuesto de Sucesiones produjera el efecto favorable para él de anular la liquidación hecha en otro impuesto, máxime si no se alega improcedencia del importe del valor fijado, o cuando el eventual exceso ha sido objeto de corrección, como es el caso.Finalmente, la alegación sobre vulneración de los preceptos reguladores de la doble imposición de dividendos habría sido igualmente rechazada, pues ni la amortización de acciones propiedad de INVERASA, S.A. se ha acreditado que se realizara con cargo a reservas, (y que las reservas, con cargo a las cuales eventualmente se hizo la hipotética amortización, fueran susceptibles de aplicar la doble imposición de dividendos, pues no todas las reservas permiten la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos), ni se ha producido separación de socio (INVERASA, S.A.) sino disolución por absorción que es cosa absolutamente distinta.

La disolución de INVERASA, S.A., además, era sin liquidación.

De todas formas, la previsión del apartado cuarto del artículo 136 del Reglamento del Impuesto de Sociedades se refiere de modo terminante al supuesto de separación de socios; la regulación de la fusión, que es lo aquí acaecido, se hace en el artículo 137 del mismo texto legal , y no contiene la previsión del artículo 136.4 del Reglamento , que es la invocada por el recurrente.

De lo razonado se deduce la necesidad de estimar el recurso con indemnización de los gastos de aval causados por el aseguramiento de los actos impugnados, y sin que, en consecuencia, proceda la imposición de costas previstas en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en ambas instancias.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,