SAN, 18 de Junio de 2002
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2002:3794 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dos.
Vista la cuestión de ilegalidad que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la audiencia
Nacional ha planteado, al amparo del artículo 27.1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como órgano
unipersonal al amparo de la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica 6/98, de 13 de julio,
siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer
de la Sala.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como órgano unipersonal al amparo de la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica 6/98, de 13 de julio, dictó sentencia en el recurso nº 96/98, con fecha 22 de febrero de 2001, cuyo fundamento jurídico tercero establecía: "De conformidad con la Disposición transitoria sexta de la Ley 29/1998, de 13 de junio, en relación con el artículo 27.1º de la misma, firme esta sentencia, deberá plantearse cuestión de ilegalidad según lo dispuesto en el artículo 123 del citado texto en relación, concretamente del apartado segundo, dos, letra g) de la Orden de 11 de abril de 1996.
Declarada firme la mencionada sentencia mediante providencia de fecha 11 de abril de 2001, por Auto de 11 de mayo del mismo año se resolvió plantear la referida cuestión de ilegalidad y, previa publicación en el B.O.E y emplazamiento de las partes en los términos establecidos en el artículo 123.2 LJCA, remitir las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Nacional, junto con la certificación del propio auto y copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y habiendo transcurrido el plazo sin que se hubiesen personado las partes emplazadas ni formulado alegación alguna, conclusos los autos, se señaló para votación y fallo el 11 de junio de 2002, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia de fecha 22 de febrero de 2001 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 225/2001, inaplica el inciso final de la letra g) del número dos del apartado segundo de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPJ.
Dicho precepto establece: "Dos. Podrá concederse excepcionalmente exención de visado por las autoridades competentes siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos:
(...)g) Extranjeros que sean cónyuge de extranjero residente legal, no nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, siempre que no se encuentren separados de hecho o de derecho y acrediten un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud".
Estima el órgano que plantea la cuestión de ilegalidad que este último inciso "y acrediten un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud", incurre en los siguientes vicios de ilegalidad:
-
Exceso en la habilitación dada al Ministro de Justicia e Interior por la Disposición final primera , en relación con el artículo 56.9 del Real Decreto 155/1996.
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Contradice los propios términos del enunciado del apartado segundo de la Orden, que se corresponde con el Real Decreto.
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Vulnera el principio de jerarquía normativa.
La Orden de 11 de abril de 1996, según su propia exposición de motivos, tiene por finalidad fijar los términos en que las autoridades competentes podrán conceder exención de visado a los solicitantes de permisos o tarjetas que autoricen a residir en España, ya sea en régimen general o comunitario en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56.9 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 y en el art. 10.3.d) del Real Decreto 766/1992, modificado por el Real Decreto 737/1995.
El art. 56.8 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado mediante Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero señala que «el extranjero que solicite permiso de residencia y carezca del correspondiente visado deberá acreditar que ha sido eximido con anterioridad de la obligación de visado por la autoridad que haya de resolver sobre la concesión del permiso de residencia».
A tales efectos, el apartado 9 del mismo precepto establece que «excepcionalmente, por motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante, podrá concederse la exención del visado por la autoridad competente para la resolución, en los términos que se determinen por el Ministerio de Justicia e Interior».
Asimismo, el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por el Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone en su art. 10.3.d) que, a efectos de solicitar la tarjeta de residencia, los familiares de españoles o de residentes extranjeros, nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, que no posean la nacionalidad de ninguno de estos países, deberán presentar, entre otros documentos, el visado de residencia en el pasaporte, de cuya presentación podrán ser dispensados por razones excepcionales.
Por su parte, la disposición final primera del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, y la disposición final segunda del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por el Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, autorizan al Ministerio de Justicia e Interior a dictar en el ámbito de sus competencias las normas que sean necesarias para la ejecución y desarrollo de las citadas disposiciones.
El visado se configura como un requisito exigible a quien quiere entrar en nuestro país y que autoriza la permanencia en el mismo durante el tiempo determinado en el visado según su naturaleza" (SSTS de 14 de noviembre de 1992, 13 de julio de 1999 y 17 de julio de 2001, entre otras), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 RD 155/1996, si bien excepcionalmente, por motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante, podrá...
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