Teorías absolutas
| Autor | Abraham Castro Moreno |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 15-33 |
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Las teorías absolutas de la pena deben su nombre a que contemplan a la misma como una exigencia «absoluta» e ineludible de la justicia, hacia quien ha cometido el hecho delictivo de manera culpable. La pena se impone pues, porque se ha delinquido (punitur quia peccatum est), como una exigencia de la justicia. Se trata a la pena como un valor en sí mismo, desvinculado de la búsqueda de otros fines ajenos a ella misma8. No en vano, como señala POLAÍNOPage 16 NAVARRETE9, el término «absolutas» proviene del latín absolutus, que significa «desvinculado», «independiente»; en el caso de la pena, de sus efectos sociales.
La teoría retributiva presenta dos lados o vertientes: uno objetivo, dirigido al suceso externo, al acto injusto, que sería compensado con la causación del mal que supone la pena y, otro, subjetivo, en cuanto la pena opera como medio de expiación del sujeto10. Compensación y expiación pues, son así las dos caras de las teorías retributivas, incidiendo la segunda en el aspecto anímico o moral del sujeto que, a través de la pena y gracias a ella, se reconcilia consigo mismo11. No es de extrañar, por tanto, que la pena retributiva haya sido entendida como un bien al que el delincuente tendría derecho, al permitirle expiar su culpa y alcanzar así su libertad moral. La expiación se diferencia, a su vez, de la mera retribución, en que a través de la expiación el autor del delito puede contar con la presunción de volver a ser un miembro más de la sociedad12.
Las teorías absolutas deben su origen, en gran parte, a planteamientos religiosos, especialmente, aunque no sólo, cristianos y católicos, partiendo de la existencia de un cierto paralelismo entre la Justicia divina y la justicia penal13. Son numerosos los autores14 que han establecido esta vinculación religión-exPage 17piación-retribución, llegándose incluso a afirmar, que la pena retributiva es la expresión de los Estados de base teocrática15. JESCHECK recoge, en este sentido, el mensaje del Papa Pío XII en el VI Congreso Internacional del Derecho Penal, «Pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplicará únicamente el principio de la retribución. Esto es algo que posee ciertamente un valor innegable»16. Buena prueba de ello es el principio bíblico talional («ley del talión»), frecuentemente reconocido como expresión de la justicia en las Sagradas Escrituras.
El que derramare la sangre humana, por mano de hombre será derramada la suya
17.
«... pero si resultare algún daño, entonces dará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal»18.
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Quien hiera a otro mortalmente, morirá. Quien hiera a otro mortalmente, restituirá bestia por bestia. Al que maltrata a su prójimo se le hará como él ha hecho: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le hará la misma herida que él ha hecho a su prójimo
19.
No dejéis que se contamine la tierra en que habitéis; porque la sangre contamina la tierra y no pueda la tierra purificarse de la sangre en ella vertida sino con la sangre de quien la derramó
20.
... si, después de una escrupulosa investigación, averiguasen que el testigo, mintiendo, había dado falso testimonio contra su hermano, les castigarán haciendo a él lo que él pretendía se hiciese con su hermano; así quitarás el mal de en medio de Israel. Los otros, al saberlo, temerán y no cometerán esa mala acción en medio de ti; no tendrá tu ojo piedad; vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie
21.
Sin embargo, tampoco han faltado autores22 que hayan negado la presunta relación existente entre la religión y las teorías absolutas, entendiendo, incluso, que la retribución, como expresión irracional y compulsiva de venganza, es absolutamente contraria a las enseñanzas cristianas. Ha sido quizás WIESNET23 quien con mayor rotundidad ha mantenido la contradicción existente entre las teorías retributivas y los planteamientos cristianos, al señalar que, con la exhortación bíblica al amor sin fin, Jesús se distancia sin compromisos de la mentalidad retributiva, de modo que la obligación cristiana de amar al enemigo supone una radical condena a cualquier retribución.
Habéis oído que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pero yo os digo: No resistáis al mal, y si alguno te abofetea en la mejilla derecha, dale también la otra; y al que quiera litigar contigo para quitarte la túnica, dale también el manto
24.
Pero yo os digo a vosotros que me escucháis: amad a vuestros enemigos, haced bien a los que os aborrecen, bendecid a los que os maldicen y orad por los que os calumnian. Al que te hiere enPage 19 una mejilla ofrécele la otra, y a quien te tome el manto no le estorbes tomar la túnica
25.
No digas: “Devolveré mal por mal”
26.
No volváis mal por mal; procurad el bien a los ojos de todos los hombres
27.
Mirad que ninguno vuelva a nadie mal por mal
28.
Finalmente, todos tengan un mismo sentir, sean compasivos, fraternales, misericordiosos, humildes, no devolviendo mal por mal ni ultraje por ultraje
29.
No es por ello de extrañar ─se dice30─ que, contrariamente a lo que suele pensarse, en el pensamiento jurídico-penal español, los planteamientos prevencionistas hayan sido iniciados por juristas teólogos. Ciertamente, hay algo de verdad en estas afirmaciones, pues como luego veremos al tratar el fin resocializador de la pena, existe en éste una fuerte base cristiana, de suerte que las metáforas utilizadas por prevencionistas tan reconocidos como RÖDER o VON LISZT, que comparan al Juez con el médico y a la pena con la medicina, recuerdan en mucho a aquélla famosa frase de los Evangelios, en la que Jesucristo asegura haber venido a curar a los enfermos. Mas, sin negar lo anterior, tampoco debe dejar de reconocerse la a mi juicio evidente relación entre las teorías absolutas y el cristianismo, de la que son innegable expresión, los fragmentos bíblicos arriba reseñados. En realidad, en las Sagradas Escrituras, existe una clara evolución desde las posturas retribucionistas, insistentemente mantenidas en los pasajes del Antiguo Testamento, que se ven corregidos, posteriormente, en favor de tendencias correcionalistas, a partir del Nuevo Testamento.
Ésta ha sido también una de las concepciones de la pena impulsadas y mantenidas por el régimen nacional-socialista alemán. Así, algunos de sus principales teóricos, como Carl SCHMITT y Roland FREISLER, frente al mandato de determinación de los tipos derivado del Estado liberal de Derecho, mantenían que «al espíritu del Derecho penal nacionalsocialista le importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la justicia material, que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo»31. Así mismo, se decía, quePage 20 «el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia» y que «quienes tienen en cuenta la justicia estarían interesados en que ningún delito quedase sin punición»32.
Muchos han sido a lo largo de la Historia quienes han concebido la pena en sentido absoluto, entre los que se suelen citar a PLATÓN, Johann Glottieb FITCHE, STHAL, SPENDEL, Max WEBER, WEGNER, HÄLSCHNER, Karl BINDING y, más recientemente, Carl SCHMITT, Roland FREISLER, Edmund MEZGER, Reinhard MAURACH o George P. FLETCHER. En España, San AGUSTÍN, Sto. TOMÁS DE AQUINO, Alfonso de CASTRO y, más recientemente, Joaquín Francisco PACHECO, José María RODRÍGUEZ DEVESA o Eugenio CUELLO CALÓN. Pero, sin duda, de entre todos ellos destacan sobre manera las concepciones de la pena que mantuvieron en tiempos de la Ilustración Inmanuel KANT y G.W.F. HEGEL, creadores, respectivamente, de las teorías de la «retribución moral» y de la «retribución jurídica», según se tome como objeto de retribución el lado interior exteriorizado, la mala voluntad realizada (culpabilidad moral o perversidad interna del delincuente) o se atienda al aspecto exterior de la acción reprochable, al daño perceptible por los sentidos (culpabilidad jurídica)33.
Para la «teoría de la retribución moral o ética»34 que Inmanuel KANT (1724-1804) desarrollara a finales del siglo XVIII en La Metafísica de las Costum-Page 21bres (1797), la pena se debe entender como imperativo categórico derivado de la realización del hecho culpable, porque es una exigencia absoluta de la justicia que el mal causado por el delito no quede sin castigo, de modo que el culpable debe encontrar en la pena su merecido. Presupuesto inexcusable de la pena es la actuación culpable del sujeto, entendida como la posibilidad del individuo de haber obrado de forma distinta a como lo hizo. La libertad de voluntad o libre determinación del sujeto es lo que permite moralmente reprocharle el hecho mediante la imposición de la pena35. Como el individuo es un ser libre, al decidirse por la comisión del delito, está haciendo un mal uso de su libertad y, por eso, se hace acreedor o merecedor, en justicia, al castigo que supone la pena. La culpabilidad así entendida, en sentido tradicional o clásico, es presupuesto inexcusable de la imposición de la pena. Si el sujeto no fuere libre para decidir, por carecer de capacidad de voluntad (por ejemplo, inimputables), no puede castigarse, porque no se puede retribuir una culpabilidad moral que no existe. La pena viene a compensar y expiar el mal causado por el delito. Se trata, como indica BACIGALUPO36, de una compensación destructiva del mal que representa el delito.
Pero la culpabilidad del sujeto, no actúa sólo como presupuesto o fundamento de la pena justa, sino que también representa su límite, pues resultaría indigno e inhumano imponer una pena que sobrepasara la medida de la culpabilidad del individuo. Se habla así, de la doble función del principio de culpabilidad, o de la bilateralidad...
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