STS 1485/2002, 21 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, instruyó Sumario con el número 9 de 1998, contra Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª, con fecha 19 de octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Octavio mayor de edad y condenado en sentencias firmes el 3 de Marzo de 1994 (delito de robo con violencia e intimidación, pena de 4 años, 2 meses y 1 día), el 30 de Abril de 1996 (delitos de robo y hurto de uso, pena de 24 fines de semana de arresto) y otra persona no identificada acordaron presentarse el día 30 de septiembre de 1997, en el Recinto de Mercamadrid de esta capital, provistos de sendas pistolas o revólveres. Al menos uno de los revólveres era real, de fuego, apto para funcionar disparando cartuchos del calibre 38. El día indicado anteriormente 30 de Septiembre, Octavio y la otra persona se presentaron, efectivamente, en el indicado recinto . Dejaron el camión Nissan matrícula D-....-DL (a cuyo titular, Luis Pedro , le había sido sustraído el día 23 del mismo mes, en la localidad de Fuenlabrada) enfrente de la entrada o pasadizo del recinto que conduce, entre otros locales, a una sucursal del Banco Central Hispano. La finalidad del estacionamiento del vehículo en ese sitio era, según también habían acordado Octavio y la otra persona, evitar que el furgón diario de Prosegur, que recogía el dinero de la referida sucursal, pudiera estacionar en ese lugar. Los trabajadores de la empresa Prosegur detenían el camión, al ir a recoger el dinero, en el sitio indicado, ya que desde el mismo disponían de plena visibilidad sobre el pasadizo, por donde debían comunicar con la sucursal del Banco Central Hispano, ganando así un indudable refuerzo de seguridad.

Sobre las 12 horas del día indicado 30 de septiembre, los vigilantes jurados de la empresa Prosegur, encargados de la recogida del dinero en el Banco señalado, estacionan el furgón de esa empresa, que utilizan con tal finalidad, junto al camión Nissan que les había quitado el sitio habitual de aparcamiento. En consecuencia, sin ver claramente lo que había claramente en el interior del pasadizo. Desde el furgón de Prosegur descienden los vigilantes jurados Evaristo y Carlos , quienes, a través del pasadizo, se dirigen a la sucursal del Banco Central Hispano, cogen dos sacas de dinero del interior de la sucursal que son portadas por Evaristo , salen de la entidad bancaria, y cuando se encuentran en el medio del callejón aproximadamente son abordados por Octavio y por la otra persona no identificada. Tal y como habían acordado previamente, y para conseguir un beneficio económico, la persona que acompaña a Octavio se dirige, pistola en mano, a Carlos , se la sitúa en la cabeza, le dice que si se mueve le mata y le arroja al suelo donde el vigilante queda inmovilizado. Al mismo tiempo, Octavio se dirige a Evaristo para arrebatarle las sacas. Sin embargo, Evaristo echa a correr en dirección al furgón de Prosegur, es decir, a la salida del callejón. En el momento en que Evaristo comienza la carrera, Octavio le dispara por la espalda con el revólver del calibre 38 que lleva, desde una distancia entre 0 (cañón Tocante) y 1 metro, alcanzándole en la región lumbar derecha, de modo que el proyectil se aloja en mesogastrio después de haber perforado en dos puntos el colon ascendente Evaristo suelta en tal momento una de las sacas y sigue corriendo en la dirección indicada, consigue alcanzar el camión, donde se resguarda para hacer frente a su perseguidor, Octavio Entre lo dos entablan un tiroteo que acaba a los pocos segundos, cuando Octavio decide darse la vuelta y encaminarse, de nuevo, hacia el callejón. El acusado Octavio y su acompañante consiguen hacerse con una de las sacas del dinero, en cuyo interior había 40 millones de peseta. A continuación, montan en un automóvil y se fugan del lugar.

Como consecuencia del dispara recibido, Evaristo tuvo lesiones en las partes blandas de las cubiertas abdominales, con fractura conminuta de pala iliaca derecha, las cuales generaron una seria hemorragia, provocando la necesidad de una inmediata intervención quirúrgica consistente en hemicolectomia derecha con anastomosis terminal de colon, y el consiguiente tratamiento farmacológico y de mesoterapia. De no haber sido intervenido, el Sr. Evaristo habría muerto. Se hicieron precisos, además, controles periódicos de cirugía y del aparato digestivo, Evaristo curó de las heridas a los 70 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Veintinueve de esos días estuvo hospitalizado. Le resta, como secuela, una cicatriz quirúrgica laparotómica media de 25 cm. longitud, una cicatriz de 3 cm. en zona periumbilical derecha y una cicatriza de 4 cm. en región lumbar derecha, con pérdida de porción de colon derecho.

La entidad aseguradora Zurich Internacional España y Cia de Seguros y Reaseguros S.A. indemnizó a Prosegur Transportes de Seguridad S.A. en 28 millones de pesetas.

En dos registros domiciliarios, llevados a cabo el día 24 de Octubre de 1997 se recuperaron un total de 1.815.000 ptas. que el acusado, ahora enjuiciado, había guardado y que provenían del hecho que hemos narrado en este relato".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Octavio , como autor penalmente responsable de los delitos que a continuación se indicarán a las penas que se refieren:

1) Como autor penalmente responsable del ya referido delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

2) Como autor penalmente responsable del ya referido delito de homicidio, a la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

3) Como autor penalmente responsable del también referido delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Además indemnizará a Evaristo en 700.000 ptas. por lesiones y en un millón de pesetas por las secuelas, a Zurich Internacional España Cia. de Seguros y Resaseguros S.A. en 28 millones de pesetas y a Prosegur Transportes de Seguridad S.A. en la cantidad de 12 millones de pesetas, ambas en concepto de devolución de lo sustraído. Las referidas cantidades devengarán el interés legal correspondiente.

Finalmente, el acusado pagará las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular. Decretamos el comiso del dinero y de los cartuchos intervenidos, objetos a los que se dará el destino legal correspondiente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 de la CE. y su concordante del art. 5.3 del mismo Texto Legal, en relación con el art. 368 del CP. vigente, incurre en la causa de inadmisión del nº 3 del art. 884 de la LECrim.

Al amparo del art. 841 de la LECrim. art. 5.4 de la LOPJ, y arts. 9.3, 10.1 y 2 y 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diez de septiembre del año dos mil dos. Con asistencia del Letrado recurrente Sr. D. Marcos García Montes, en representación de D. Octavio , quien pidió la estimación del recurso. El Letrado recurrido D. Jacinto Javier Martínez Polo, en representación de Prosegur y otros, se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal impugna el recurso y ratifica su escrito de impugnación.

Procede examinar conjuntamente los dos motivos del recurso de Octavio , en cuanto en los dos se alega básicamente el mismo motivo de casación, la vulneración de la presunción de inocencia.

1. - El primer motivo se ampara en el art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la CE., que establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y de su concordante, el art. 5.3 del mismo Texto Legal, en relación con el art. 368 del CP. Entiende esta Sala que los dos últimos preceptos han sido erróneamente transcritos, y que el recurrente se quiere referir en realidad al 53 de la CE. que establece la vinculación de los poderes públicos a lo derechos y libertades reconocidos en el Capitulo Segundo del Titulo I de la citada Norma Suprema - y al art. 368 de la LECrim., relativo a la exigencia del reconocimiento judicial identificativo en el proceso penal-.

   En el breve extracto del contenido del motivo, literalmente se afirma: "La presunción de inocencia en el Derecho Penal opera como un Derecho Fundamental que ampara a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin que se aduzca prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho éste que concurre a consideración de esta representación en relación a los delitos de robo, homicidio y tenencia ilícita de armas, por los que ha sido condenado en poderdante".

   En las alegaciones doctrinales y legales relativas al motivo, el recurrente hace un examen de los preceptos constitucionales que fundamentan el motivo -el 24.2 y el 53 de la CE,- de las normas supranacionales e internacionales, referentes al derecho a la presunción de inocencia, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo esclarecedora del mencionado derecho fundamental.

   Con apoyo en tal normativa y jurisprudencia y con cita de tratadistas acreditados, el recurrente señala el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia que estima infringido, afirmado que la desvirtuación de la presunción requiere una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que de alguna forma pueda entenderse de cargo. Se considera que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho fundamental que presenta las siguientes características: a) es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular; b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho; y c) Solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1º que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales: 2º que se practique en el plenario o juicio oral, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

   A juicio del recurrente, en el supuesto examinado en el recurso no existen pruebas racionales y suficientes que desvirtúen el derecho fundamental a la presunción de inocencia que corresponde a D. Octavio . Aunque en los hechos probados se afirma que Octavio y otra persona no identificada se presentaron en el lugar de autos, previstos de sendas pistolas o revólveres, lo cierto es, que sólo se encontraron los revólveres de los vigilantes jurados agredidos.

   Octavio no fue identificado como autor del robo y de la agresión ni por el vigilante jurado D. Carlos en la rueda de reconocimiento, ni por D. Serafin , que en la rueda de reconocimiento, identificó a otra persona, ni por D. Jose Luis manifiesta en la diligencia de reconocimiento que el más parecido es D. Octavio , pero no llega a identificarle indubitadamente y tampoco lo hacen los testigos D. Jesús Carlos y D. Luis Andrés .

   Pone de relieve finalmente el recurrente que en el primer Fundamento de Derecho de la sentencia impugnada se señala que el Sr. Evaristo -el herido-dijo que no vio quien le había disparado, ya que se encontraba de espaldas, corriendo hacia el exterior.

2. - El segundo motivo del recurso de casación de Octavio se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., del art. 5.4 de la LOPJ. y de los arts. 9.3, 10.1 y 2 y 24 de la CE., concretamente en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental de defensa, y en relación también con el principio de Justicia y Seguridad Jurídica y el de mínima actividad probatoria.

   En el breve extracto de su contenido se afirma literalmente: "La seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia en el Derecho Penal operan como derechos fundamentales que amparan a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin los principios y las garantías de Justicia y una prueba de cargo suficientemente capaz de enervar la presunción de inocencia, hecho éste que no concurre a consideración de esta representación, en relación a los delitos de robo, homicidio y tenencia ilícita de armas por los que ha sido condenado ni poderdante".

   Entiende el recurrente que no existe una mínima de actividad probatoria que implique la participación de Octavio en los supuestos delitos por los que ha sido condenado. No solo no han existido datos acerca de la participación del acusado a la vista de las declaraciones de quienes comparecieron como testigos, sino que incluso se duda acerca de la existencia de las armas y de si éstos eran reales o simulados. Y se vuelven a citar los testimonios no identificadores de Octavio , señalados en el apartado 1 de este Fundamento, de Carlos , de Serafin , de Jose Luis , de Luis Andrés y de Jesús Carlos .

1.- La representación de los recurridos entendió que deberían inadmitirse los dos motivos del recurso, y que el recurrente intenta de la prueba practicada que puede ser de su interés sacar conclusiones subjetivas en contra de la estimación de la Sala Sentenciadora, que tuvo presente a la hora de declarar los hechos probados la totalidad de la prueba practicada. En todo caso, según los recurridos, los motivos deberían desestimarse, ya que la Audiencia Provincial de Madrid, al valorar en conjunto y acertadamente la totalidad de la prueba practicada, tanto en fase instructora como en el acto del juicio, llegó a una conclusión condenatoria, y así tuvo en cuenta la de posición de los testigos en el plenario, las ruedas de reconocimiento en fase instructora, los reconocimientos fotográficos, el hecho de que a Evaristo se le hiriese gravemente, y las huellas dactilares de Octavio descubiertas en el camión, dejado en las inmediaciones del lugar donde los vigilantes de "Prosegur" debían realizar la recogida de sacos.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso, pues, partiendo de que en ellos solo se desarrolló la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, tal denuncia no puede acogerse, puesto que en el Fundamento segundo de la sentencia cuestionada se reseñan las pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, constituidas por la identificación sin dudas de Octavio por el Sr. Evaristo y por los señores Ángel Daniel y Mauricio , y también se hace indicación de la prueba pericial dactiloscópica, y en los Fundamentos 2, 3 y 4 se razona asimismo con corrección y en base a las declaraciones testificales e informes periciales que se citan, que el disparo que hirió al vigilante jurado, procedía del arma portada por Octavio .

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (S. 386/96 de 8-6) y del Tribunal Constitucional (STC. 10/92), los reconocimientos identificativos son una modalidad de testimonio, que, debidamente sometidos a contradicción en el acto del juicio, pueden ser valorados libremente por la Audiencia enjuiciadora.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, no cabe apreciar la vulneración de la presunción de inocencia alegada en los dos motivos del recurso de casación, ya que la participación de Octavio en los hechos constitutivos de los delitos de robo con violencia e intimidación, homicidio intentado y tenencia ilícita e armas, aparece apoyada y demostrada por las pruebas que ponderó la Audiencia Provincial en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada, consistentes en: a) La declaración prestada por la persona herida, el vigilante jurado, Evaristo , en el acto del juicio oral, obrante al folio 196, en la que manifestó que al individuo más alto, con el que entabló tiroteo, le identificó en el reconocimiento en rueda, aunque no pudiera verle en el momento del disparo, por estar de espaldas a él. El Tribunal madrileño acertadamente puso en relación tal testimonio, con el del otro vigilante jurado Carlos , en cuanto éste -que no identificó a Octavio - sí afirmó que a él le atacó el menos corpulento de las dos agresores. Y también tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador el informe pericial de los folios 646 y siguientes, ratificado en el juicio, aseverativo de que el proyectil que hirió a Evaristo fue disparado a una distancia de 0 a 1 metros. La Sala ha examinado la diligencia de reconocimiento judicial en rueda por Evaristo a Octavio , obrante al folio 267 de las Diligencias previas. Con apoyo en las pruebas que se acaban de exponer, la Audiencia llegó a la conclusión, que esta Sala estima razonable, de que Octavio intervino en el robo a los vigilantes de "Prosegur", y que él disparó la bala que alcanzó a Evaristo en la región lumbar derecha..

Pero además de la pruebas que se acaban de mencionar, el Tribunal madrileño pudo ponderar también las que seguidamente se exponen, a que se refiere el Fundamento segundo de la sentencia recurrida:

2. La declaración de Ángel Daniel en el juicio oral, obrante al folio 205 del Rollo, en laque manifestó haber identificado a Octavio en una primera rueda judicial, aunque en la segunda no le reconoció por el transcurso del tiempo.

   La Sala ha examinado las actuaciones y comprobado la existencia del reconocimiento positivo de Octavio por Ángel Daniel al folio 272, practicado el 6 de noviembre de 1997, sin que conste otro negativo de Octavio por Ángel Daniel , con posterioridad, y sí un reconocimiento negativo de Paulino por Ángel Daniel en diligencia obrante al folio 752 del sumario

2. La declaración de Jose Luis en el acto del juicio, obrante al folio 200 del Rollo, en laque manifestó haber reconocido en rueda judicial a Octavio , habiendo examinado la Sala tal diligencia, obrante al folio 273, practicada el día 5.11.97, en la que Mauricio manifestó que el mas parecido al agresor de los que formaban la rueda era Octavio .

3. El informe pericial de los Policías Nacionales 18792 y 26249, obrante al folio 679 del sumario y ratificado en el juicio oral, al folio 215 del Rollo, aseverativos de que pertenecían a Octavio unas huellas dactilares que se revelaron en el camión Nissan aparcado cerca del lugar de autos..

   Es otro dato que indudablemente ponderó también la Audiencia de Madrid como indicio de la participación de Octavio en el robo de los cuarenta millones de pesetas, a los vigilantes de "Prosegur", el hecho reconocido en el último párrafo de la narración histórica, de que se hallasen 1.815.000 ptas. en los registros domiciliarios practicados a Octavio el 24 de octubre de 1997, obrantes a los folios 301 y 457, dinero que el Tribunal estimó razonablemente que procedía del robo a los vigilantes jurados.

   Las pruebas señaladas demostraban, según el criterio de la Audiencia, la autoría de Octavio en los delitos perseguidos en la causa, y la Sala estima que la valoración probatoria del Tribunal, al amparo de lo dispuesto por el art. 791 de la LECrim.,, debe ser respetada, por lo que en suma, deben ser desestimados los dos motivos de casación articulados en el recurso, en los que se alegaba la vulneración de la presunción de inocencia.

   III.