STS, 5 de Febrero de 1998
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| Número de Recurso | 10362/1991 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación nº 10.362/91, interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 1991, y en su recurso nº 410/89, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sobre reclamación de devolución de cantidad retenida por el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, siendo parte apelada la Junta de Andalucía, representada por el Letrado de la misma. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Junta de Andalucía se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de Septiembre de 1991; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación del apelante, y también el Procurador Sr. Mesas Peiro, en nombre y representación de "Contractor S.A.", como apelado.
Por providencia de esta Sala de fecha 7 de Noviembre de 1991 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, (la Junta de Andalucía) dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (la entidad "Contractor S.A.") que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 12 de Diciembre de 1997, en la que se señaló para tal acto el día 28 de Enero de 1998, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 4 de Mayo de 1991, y en su recurso nº 410/89, por medio de la cual se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuestopor el Procurador Sr. Isern Torres, en nombre y representación de la entidad "Contractor S.A.", contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante la Junta de Andalucía en fechas 7 de Enero y 8 de Abril de 1988, solicitando la devolución del 3% retenido al efectuarse el pago de las certificaciones números 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, correspondientes a las obras de "construcción de un Colegio Público de 16 unidades de E.G.B. en Pasaje de Los Molinos-Valverde del Camino, Huelva, (expediente nº 85/21/611/0016).
La Sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración demandada al pago a la entidad actora de 1.966.069 pesetas que fueron retenidas, con los intereses de demora.
Contra esa Sentencia ha formulado recurso de apelación la Junta de Andalucía.
En el cual se articulan dos motivos de impugnación, que habremos de rechazar.
El primero es el de que en el presente caso no existe exención tributaria porque la expresión "primario" que utiliza el artículo 34-B-3ª del Reglamento 2609/81, del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, no puede ser aplicado a todo aquello que sea reposición de otro equipamiento preexistente, lo que normalmente ocurrirá cuando se actúe en el suelo urbano consolidado. Pero tal argumento es equivocado. Tal como este Tribunal Supremo tiene declarado en su reciente Sentencia de 27 de Enero de 1988 (Apelación 5993/91), que resuelve un caso idéntico al presente y entre las mismas partes, "el término "primario" hace referencia no a la ocasión primera o segunda que la edificación contemplada se realiza, como afirma la parte apelante, sino a la naturaleza básica o esencial que en la organización social tiene la obra contratada. En este sentido han de considerarse como equipamiento comunitario "primario" todas las dotaciones que tengan alguna de las finalidades mencionadas en el artículo 12.2.1 y 12.2.2 del T.R.L.S. de 1976. Que esto es así lo demuestra el hecho de que tales dotaciones han de constituir determinaciones obligatorias de los Planes Generales, y, en segundo término, la mención, no exhaustiva, de las obras que tienen esa naturaleza en el artículo 34.B. 3ª del Real Decreto 2159/78 de 23 de junio. En dicho precepto se especifica que constituyen equipamiento comunitario primario las obras que consistan en: "la construcción de edificios destinados al servicio público del Estado y sus Organismos Autónomos, Entidades Territoriales o Corporaciones Locales, Iglesias y Capillas destinadas al Culto y Centros Docentes. La creación de parques y jardines públicos y superficies viales en zonas urbanas". Se comprueba, con la relación mencionada, la amplitud de los términos en que el precepto viene concebido, y que el texto concreta la exención con respecto a las "ejecuciones de obras", sin alusión alguna a si la obra se lleva a cabo por primera o segunda vez y sin atender a la clase del suelo sobre el que tiene lugar, que es lo que sostiene la parte recurrente.".
El segundo argumento es el de que en este caso no es aplicable el último inciso del apartado segundo del artículo 1º del Real Decreto 2444/85, de 27 de Diciembre, por cuanto (se dice) la exención de tal precepto sólo es aplicable a los casos en que la misma ha sido tomada en consideración por las partes para fijar el precio cierto del contrato. Para responder a este argumento no haremos otra cosa sino reiterar lo que este mismo Tribunal Supremo ha dicho en su Sentencia de 19 de Julio de 1997, a saber, que "la presunción del artículo 11 del precitado Reglamento del I.G.T.E., en cuanto por la misma ha de entenderse que el contratista, al formular la proposición económica, ha incluido el importe del Impuesto, es una presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, si bien puede presumirse la inclusión del Impuesto en el precio de proposición de un contrato público, también puede entenderse que, cuando existe una ley que concede una exención a una actividad determinada, se tuvo en cuenta, no ya el Impuesto, sino la exención del mismo, y, en consecuencia, que la oferta sólo contenía el precio de la obra, con lo que disminuirlo en la parte correspondiente al Impuesto, atribuyéndolo a quien aceptó expresamente ese precio, sin título alguno para ello, equivaldría a enriquecer un patrimonio y disminuir otro sin causa legal.".
No existen razones que justifiquen una condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimamos el presente recurso de apelación nº 10.362/91, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 4 de Mayo de 1991, y en su recurso contencioso administrativo nº 410/89. Y sin costas.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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