SAP Tarragona 249/2007, 8 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ |
| ECLI | ES:APT:2007:1000 |
| Número de Recurso | 575/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 249/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
ROLLO NUM. 575/2006
ORDINARIO NUM.767/2004
TARRAGONA NUM. SEIS
S E N T E N C I A NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
MAGISTRADOS
D. José Luis Portugal Sainz
Dª Mª Angeles Barcenilla Visús
En Tarragona a ocho de junio de dos mil siete.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Plácido representada en la instancia por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendida por el Letrado Sr. Bitos Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona en 8 junio 2006, en autos de Juicio Ordinario nº 767/04 en los que figura como demandante Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Salou y como demandado D. Plácido.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou contra D. Plácido debo declarar y declaro que la instalación de la barbacoa, estructura de madera de la ducha colocada sobre el muro de cierre, instalación de ducha con alicatado del muro de cierre, pérgola de madera y fregadero fijo de la obra, realizada en la cubierta con destino a solarium de la que el demandado tiene su uso exclusivo y excluyente es contraria a derecho, condenando al demandado a su retirada y derribo, si bien al haber retirado la instalación de la barbacoa y estructura de madera de la ducha colocada sobre el muro de cierre, dicho pronunciamiento se realiza con meros efectos declarativos, con expresa imposición de las costas causadas".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Plácido en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.
Frente a la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou contra D. Plácido, en la que ejercitaba acción de declaración de elementos comunes llevados a cabo en la cubierta del Edificio al amparo de lo establecido en el art. 7 Ley de Propiedad Horizontal en la que se peticionaba que se declare que la instalación de la ducha, colocación de estructuras de madera, pérgola de madera, construcción de barbacoa y demás obra llevada a cabo en la parte de la cubierta con destino a solarium de la que el demandado tiene su uso exclusivo y excluyente es contraria a derecho, condenándolo a su retirada y derribo dejando el elemento común a su estado originario, apercibiéndolo que de no llevarlo a cabo en el término que se establezca, se ejecutarán los trabajos de su cuenta y cargo así como la condena al pago de las costas de este procedimiento con expresa declaración de temeridad y mala fe, se alza el apelante-demandado invocando en primer lugar vulneración del art. 217.1 y 217.2 L.Enj.Civil en relación con el art. 413 de la mencionada Ley, ya que debe ser la actora quien acredite la existencia de los elementos que pretende retirar en el momento de la interposición de la demanda; se alega que en la demanda que el apelante tiene colocado en el solarium una barbacoa y una instalación de ducha de madera, solicitando se retiren estos elementos, y en el escrito de contestación a la demanda consta que después de la Asamblea celebrada el 12 julio 2003, que se han retirado citados elementos, insistiendo que la carga de la prueba corresponde a la actora.
En el art. 217 L.Enj.Civil, se establece en relación a la carga de la prueba que el actor debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado le incumbe la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes: en la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen, se evidencia que en la audiencia previa, no se efectua ninguna manifestación por la parte demandada en relación a dicha retirada, incluso debe resaltarse que el Juez a quo dió cumplimiento a lo dispuesto en el art. 426 y 428 L.Enj.Civil, en relación a alegaciones complementarias y aclaratorias, especificándose que la acción ejercitada se efectuaba al amparo del art. 7 L.P.H., por la parte demandada no se impugnó ningún documento, si bien, se interpuso recurso de reposición por el apelante ante la inadmisión del dictamen pericial; ahora bien, en el acto del juicio, en la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, el apelante manifestó que se desinstaló la ducha en mayo 2004 y la barbacoa, y el Vicepresidente de la Comunidad, contestó que ello se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda, y reconoce que por la parte demandante se adujo que le era imposible conocer, en el momento de presentar la demanda si la había retirado o no; en el art. 21.1, se dispone que cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento.
Por la demandada no se peticionó que se pronunciara el Juez a quo, ni se formuló reconvención en relación a este desmantelamiento, sólo se ha producido manifestaciones, no hechos probados, por lo que en la sentencia, en la que se estima la demanda, dado que se postuló, como ya hemos detallado otras pretensiones, se hizo constar en el fallo que se condenaba al demandado a la retirada y derribo a la instalación de la barbacoa, estructura de madera, ducha, instalación ducha, pérgola de madera y fregadero, si bien al haber retirado la instalación de la barbacoa y estructura de madera y ducha, esto último lo considera el Juez a quo que "dicho pronunciamiento se realiza como meros efectos declarativos", con expresa imposición de las costas causadas; en el informe pericial, el Arquitecto Técnico D. Luis Pedro informa en fecha 26 enero 2006, que existe "un fregadero fijo de obra y una ducha con el grupo desmontable, situado sobre una peana de madera", no consta la existencia de una barbacoa; del examen de la prueba documental fotográfica aportada por la actora, se constata la existencia de una barbacoa; en el informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Jaime, aportado por el demandado, consta que: "En el extremo opuesto a la ducha, existía una barbacoa que en su día fue demolida...... ya que causaba un impacto con el conjunto arquitectónico", el informe es de fecha 7 enero 2005; procediendo a la valoración de dichas pruebas de interrogatorio de parte (art. 316 L.Enj.Civil ), documental (art. 326 L.Enj.Civil ), pericial (art. 348 L.Enj.Civil ) y testifical (art. 376 L.Enj.Civil ), conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala entiende que no se puede concluir que se haya procedido a la retirada de la barbacoa y de la estructura de madera de la ducha con anterioridad a la presentación de la demanda, como alega el apelante, y en su consecuencia consideramos que no es de aplicación el art. 22, en relación con el art. 413 L.Enj.Civil, por otra parte, acreditar los hechos impeditivos y extintivos es incumbencia del demandado y dado lo preceptuado en el art. 217.6 L.Enj.Civil, en...
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