STS 584/2005, 14 de Abril de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón incoó el Sumario 272003 seguido por delito de tentativa de homicidio y lesiones contra Esteban, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 8ª, que, con fecha 05/05/2004, dictó, en la causa Rollo 10/2003, Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Antecedentes de Hecho.-Primero.-Resulta probado, y así se declara expresamente, que sobre las 00,05 horas del día 12 de abril de 2003, en el pub "Baroke" sito en la confluencia de la calle Jovellanos y Paseo del Muro de Gijón, Domingo, tras tropezar con Abelardo y discutir con él, le propinó un cabezazo en la cara, entablándose una pelea y acudiendo Jesús Carlos, apodado "Macarra", en apoyo de su amigo Domingo, golpeando con un vaso en la cara de Abelardo, interviniendo entonces Esteban para defender a su amigo Abelardo, sacando a tal fin una navaja tipo "mariposa" con una hoja de 11 centímetros, con la que pinchó a Domingo, primero en el cuello y después en el brazo derecho, y a Jesús Carlos en la espalda, interviniendo también Pedro Francisco, amigo de Domingo y de Jesús Carlos, golpeando con un palo de billar en la espalda a Esteban, acabando por salir del pub Esteban y Abelardo, a quienes salieron persiguiendo los otros, enfrentándose en el exterior hasta que la Policía Municipal los separó. Jesús Carlos sufrió herida por arma blanca, de +/-2 cm, en región dorsal paramedial izquierda (sutura), necesitando para su curación tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 10 días, necesitando asistencia facultativa durante 2 días y quedándole como secuelas: cicatriz de 2 cm, en región dorsal paravertebral izquierda nivel de última costilla, y Domingo sufrió herida incisa en región cervical anterior, por ama blanca, en base del esternocleidomastoideo izquierdo, penetrante unos 6 cms, lateral a cartílago tiroideo y medial al eje vascular de cuello (sutura y drenaje), afectando estas lesiones a estructuras muy próximas a órganos vitales, y herida incisa en brazo derecho necesitando para su curación tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 10 días, necesitando asistencia facultativa e incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 4 días y quedándole como secuelas: cicatriz en cara anterior del cuello, paramedial izquierda de 2 cm y cicatriz de 1 cm en 1/3 distal, cara externa del brazo derecho. Esteban era mayor de edad y carece de antecedentes penales en vigor.".

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Esteban, como autor de dos delitos de lesiones causadas con arma blanca ya definidos concurriendo la circunstancia atenuante de legítima defensa incompleta, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Domingo en 2.712 euros ya Jesús Carlos en 1.440 euros por lesiones y secuelas, y al pago de las costas.- Notifíquese esta sentencia a las partes. Hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recursos de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.- Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Respecto a dicha Sentencia se formuló Voto Particular por el Magistrado Ilmo. Sr. D. José- Francisco Pallicer Mercadal, cuyos hechos probados y fallo versan del siguiente tenor literal:

   "HECHOS PROBADOS: Se declara probado que: Sobre las 00,45 horas del día 12 de abril de 2003, en el Pub "baroke" sito en la confluencia de la calle Jovellanos y Paseo del Muro de Gijón y en el transcurso de una riña, el procesado Esteban, tras vencer la oposición de su hermana Marisol y del portero del establecimiento y después de hacerse con una navaja que tenía en el bolsillo de la cazadora que tenía depositada sobre una repisa de la barra, voluntariamente intervino en la disputa apuñalando a dos de sus contendientes, a Jesús Carlos (conocido por "Macarra") en la espalda y a Domingo, con el ánimo de a acabar con su vida, primero en el cuello y después en el brazo derecho.- Según los informes médico-forense Jesús Carlos sufrió "herida por ama blanca, de +/-2 cm, en región dorsal paramedial izquierda (sutura)", necesitando para su curación tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 10 días, necesitando asistencia facultativa durante 2 días y quedándole como secuelas: cicatriz de 2 cm, en región dorsal paravertebral izquierda nivel de última costilla, y Domingo sufrió "herida incisa en región cervical anterior, por arma blanca, en base del esternocleidomastoideo izquierdo, penetrante unos 6 cm, lateral a cartílago tiroideo y medial al eje vascular del cuello (sutura y drenaje) y herida incisa en brazo derecho, afectando estas lesiones a estructuras muy próximas a órganos vitales y constituyen por ello un serio riesgo vital", necesitando para su curación tratamiento médico-quirúrgico, tarando en curar 10 días, necesitando asistencia facultativa e incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 4 días y quedándole como secuelas: cicatriz en cara anterior del cuello, paramedial izquierda de 2 cm, y cicatriz de 1 cm en 1/3 distal, cara externa del brazo derecho.- El arma empleada por el procesado fué una navaja, muy afilada y puntiaguda estilo "mariposa", mango macizo metálico y pesado cantos dorados, de color marrón y hoja exterior de 9,50 de centímetros con una anchura de filo de 1,5 cm.-El procesado, mayor de edad, tiene antecedentes penales cancelables.

   "FALLO: que debo condenar y condeno a Esteban como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, a las penas de seis años de prisión, y como autor de un delito de lesiones a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, con los demás pronunciamientos que sobre responsabilidad civil y costas se contienen en la sentencia mayoritaria.- Dése al arma blanca incautada el destino legal.-Este voto particular lo entrego al Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Octava, del que se unirá certificación al Rollo de Sala.- Así, por este mi voto particular que se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría, lo pronuncio, mando y firmo en Gijón a cinco de mayo de dos mil cuatro".

4. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes, se preparó por EL MINISTERIO FISCAL Recurso de Casación por Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formulándose el recurso.

5. El Recurso de Casación por Infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Los motivos de impugnación aducidos por el Ministerio Fiscal están relacionados con que en la sentencia de la Audiencia no se han calificado los hechos como tentativa de homicidio en vez de lesiones, en cuanto a las heridas que fueron inferidas a Domingo; y con que ha sido apreciada la atenuante de legítima defensa incompleta en cuanto a las heridas causadas a dicho Domingo y a Jesús Carlos.

   Así en el primero de los motivos, formalizado por el cauce del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), se denuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto a no recoger el riesgo vital que encerraban las heridas inferidas a Domingo. Y cita, para poner de manifiesto el error, la pericial médico forense.

   La doctrina de esta Sala (véanse sentencias de 16/06/2003 y 22/10/2003) relativa al motivo que nos ocupa exige que: a) la sentencia desconozca o tergiverse el contenido de un documento, o excepcionalmente, de un informe pericial, b) el error así revelado afecte a un elemento del relato de hechos, c) ese elemento sea relevante para el fallo, d) el documento o informe pericial no resulte contradicho por otro medio probatorio.

2. El informe del Médico forense obrante al folio 98, confirmado en el juicio oral por aquél y otro médico, especifica que las lesiones sufridas por Domingo afectaron a estructuras muy próximas a órganos vitales, "constituyendo por ello un serio riesgo vital", el cual fue obviado tanto por el azar, pues a pesar de la proximidad no afectó a los órganos vitales, como por la intervención médica que evitó el resultado nefasta.

   La sentencia minusvalora la parte del dictamen que recoge la existencia de riesgo vital serio y, por el contrario, sostiene que el riesgo vital fue hipotético, pero no real, "como lo demuestran la escasa y no muy compleja atención médica que requirió Domingo, el escaso tiempo de curación y la secuela exclusivamente estética (aparte otra en el brazo derecho) que le quedó". Y tal consideración de los juzgadores no puede ser antepuesta al dictamen de los médicos forenses que es el único emitido por titulados en ciencia médica.

   En consecuencia, debe ser estimado el motivo primero de los esgrimidos por el Ministerio Fiscal, para incluir en el relato de hechos tras la expresión "afectando estas lesiones a estructuras muy próximas a órganos vitales" la frase "integrando un riesgo vital cierto y serio".

3. El segundo motivo que ha formalizado el Ministerio Fiscal lo ha sido al amparo del número 1º del art. 849 LECr., por indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal (CP) en relación con los arts. 16 y 62, y, correlativamente, por indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1º CP. Lo que centra el recurrente en que, una vez completado el factum, como se ha llevado a cabo, el exponer que no hubo ánimo de matar es una inferencia no ajustada a la experiencia general, a la Lógica y a la ciencia.

   La sentencia aplica el principio "in dubio pro reo" respecto al ánimo apreciable en el acusado Esteban, aduciendo que: "a) el "riesgo vital" fue hipotético, pero no real, como lo demuestran la escasa y no muy compleja atención médica que requirió Domingo, el escaso tiempo de curación y la secuela exclusivamente estética (aparte otra en el brazo derecho) que le quedó (folio 63); b) la comparación entre los 11 cm del filo de la navaja y la penetración de 6 cm de la herida del cuello demuestran que la navaja no penetró en su totalidad, lo que pudo deberse a que el golpe, el navajazo, no se dió con toda la fuerza posible o al azar; c) el acusado ( y su amigo Abelardo) no conocían de nada anteriormente a Domingo y sus amigos (en ello coinciden todos), por lo que no existía ninguna animosidad previa entre ellos; d) no consta que el acusado dijera "te voy a matar" o expresión similar, y aunque tal expresión, de darse, no es concluyente por sí sola sobre la intención de matar de su autor, sí sería un indicio, que en este caso no existe; e) el acusado recordaba y reconoció haber pinchado en el cuello a Domingo, pero no reconoció haber dirigido deliberadamente la navaja al cuello de su oponente; f) el navajazo en el cuello no se dio estando agresor y agredido frente a frente y quietos, sino en el curso de una pelea en la que intervenían cinco personas en movimiento, por lo que es posible y creíble que el hecho de que un navajazo fuera a parar al cuello de Domingo se debiera al azar (por lo mismo que otros navajazos fueron a parar al brazo derecho de Domingo y a la espalda de "Macarra"; y g) el navajazo propinado por el acusado a Domingo en el cuello no se produjo fríamente, sin más, sino después de unas previas agresiones primero de Domingo y luego de "Macarra" a Abelardo, el amigo del acusado, cuando Abelardo ya estaba sangrando y con dos individuos (bastante más corpulentos que él) en su contra y tratando el acusado de defender -ya lo anticipamos a su amigo -aunque con evidente exceso intensivo; no hay base, pues, para concluir sin duda razonable que el acusado dirigiera deliberadamente el navajazo al cuello de Domingo, por lo que in dubio, pro reo".

4. Ciertamente que esta Sala ha venido a sentar que, para inferir el animus necandi o el animus laedendi, resulta, por lo general y a falta de prueba directa, necesario acudir a elementos externos directamente acreditados, tales como, ha señalado sin ánimo de exhaustividad, los siguientes: " a) relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) conducta posterior del autor" . Pero también señala la Sala que, entre esos elementos, tienen la mayor relevancia la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal. Véanse sentencias de 05/09/2002 y 29/03/1999.

   El cuello es tenido por esta Sala como una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien lo hiere, y la interacción entre ese elemento y la utilización de un instrumento especialmente apto para matar llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo (cualquiera fuera su clase) necandi y no meramente laedendi.

   Nos encontramos así que el acusado con dolo de dar muerte dió principio a la ejecución, directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el óbito, y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor. Se trata de una tentativa de homicidio prevista en el art. 138 en relación con el 16 CP. El motivo planteado por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia casada y anulada en cuanto a la calificación del hecho que nos ocupa, para dictar otra más ajustada a Derecho.

4. Por el cauce del art. 849.1º LECr., denuncia el Ministerio Fiscal la indebida aplicación de la circunstancia eximente incompleta 1ª del art. 21 CP en relación con el número 4º del art. 20. Aduce el recurrente que aquél número 4º exige la existencia de agresión ilegítima, y que ese requisito no se da cuando el previo e ilegítimo ataque ha cesado.

   Y la doctrina jurisprudencial señala efectivamente -véanse la sentencia del 08/07/1998 y las anteriores que cita- que, cesado el ataque ilegítimo, la circunstancia que nos ocupa no es apreciable como eximente ni como eximente incompleta; pues, si la agresión ha pasado, la defensa deja de ser necesaria.

   Sin embargo, a lo largo del relato que lleva a cabo la Audiencia aparece que el trío a que pertenecía Domingo tenía una clara superioridad corporal y estaba integrado por personas violentas, curtidas en numerosas reyertas y que Esteban pudo razonablemente pensar que el ataque por parte del trío iba a continuar; (lo que se hizo realidad cuando Esteban y su amigo salieron del establecimiento y fueron perseguidos por Domingo y sus compañeros). Previsión sobre la permanencia del ataque que determina la no exclusión de la legítima defensa -véase 05/05/1999 TS-.

5. El segundo aspecto en que el Ministerio Fiscal basa lo inadecuado de apreciar la legítima defensa es la existencia de riña mutuamente aceptada; la cual, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que el Fiscal cita, impediría tal apreciación.

   Pero la sentencia expone cómo de su relato aparece la secuencia del hecho, en la que los integrantes del trío actuaban belicosamente, incluso con una persecución final, contra Justo y su compañero, que repelen los ataques. No hay aceptación libre de la riña, un duelo, sino intervención forzada en la pelea.

6. Finalmente el Ministerio Fiscal llama la atención sobre la no necesidad del medio empleado para repeler la agresión y la desproporción radicada en la utilización de una navaja mariposa de casi diez centímetros de hoja para repeler a unos contrincantes desarmados, que hubieron podido ser fácilmente atacados dos a dos. Pero el relato de la sentencia es contrario a tal consideración de que el trío careciera de medios peligrosos (no cabe olvidar al utilización de un vaso por Jaoud contra la cara de Abelardo) y de que fueran fácilmente neutralizados.

   Lo que sí aparece en la sentencia, en relación con el requisito segundo del art. 20.4º CP, es que hubo un exceso intensivo en el uso de la navaja. Y ese matiz ha determinado la aplicación, correcta, de la eximente como incompleta.

7. El recurso debe ser estimado parcialmente y las costas han de ser declaradas de oficio.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 05/05/2004, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, en causa seguida por tentativa de homicidio y lesiones. La cual sentencia se casa y anula en cuanto afecta a las heridas sufridas por Domingo, para ser sustituida por otra que se dicta seguidamente; y se declaran de oficio las costas del recurso.

   Comuníquese esta sentencia, junto con la que a continuación se dicte, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   Siro Francisco García Pérez José-Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cinco.

   En la causa Rollo 10/2003, dimanante del Sumario 2/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, seguida por delito de tentativa de homicidio y lesiones, contra Esteban, con dni 11.435.552, nacido el 13/12/1972 en Avilés, hijo de Justo y de María del Carmen, y vecino de Santa Cruz-Corvera de Asturias, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, dictó Sentencia de fecha 05/05/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso en cuanto a los hechos probados, sin más que añadir a ellos, tras la expresión "afectando estas lesiones a estructuras muy próximas a órganos vitales", la frase "integrando un riesgo vital cierto y serio".

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se contradigan con los de la anterior sentencia de esta Sala, que se tienen aquí por reproducidos.

2. La tentativa de homicidio respecto a las heridas sufridas por Domingo, al tratarse de una tentativa acabada ha de ser sancionada, de acuerdo con el art. 62 del Código Penal, con la pena inferior en un grado a la prevista en el art. 138; con lo que resulta una extensión de cinco a diez años, de prisión. Y, al concurrir una circunstancia eximente incompleta, ha de ser impuesta una pena inferior en grado, de acuerdo con el art. 68 CP, en su redacción vigente al tiempo del hecho; es decir una extensión de la pena de prisión entre dos y medio a cinco años. Dentro de esos límites, atendidos el exceso en la defensa y las circunstancias personales del autor, que quedan reflejadas, se llega a individualizar la pena de prisión en tres años.

III.

Que debemos condenar y condenamos a Esteban, como autor penalmente responsable de un delito de tentativa de homicidio con la circunstancia atenuante de legítima defensa incompleta, en la persona de Domingo, a la pena de tres años de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a un delito de lesiones en la persona de Jesús Carlos, en orden a las consecuencias accesorias; en orden a las indemnizaciones; y en orden a las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Siro Francisco García Pérez José-Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.