STS, 15 de Marzo de 2007

El 11 de mayo de 2006, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al sumario núm. 11/22/05 del Juzgado Togado Militar núm. 11, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que en la mañana del día 31 de diciembre de 2003 el procesado Soldado Romeo cuando se encontraba prestando servicio en el edificio del Estado Mayor de la Brigada Paracaidista, como encargado de llevar el control de llaves de dicho edificio fuera de horas de oficina, penetró en el interior de la denominada "Sala Guinea" apoderándose, para sí, del fusil tipo "Mauser-Vergueiro" calibre 6,5 y con el nº de identificación " NUM000 ".

Dicho fusil, que junto con otros de iguales características se encontraba almacenado en cajas en la Sala Guinea, como consecuencia de unas obras que se estaban realizando en el Acuartelamiento, es propiedad dado su valor histórico y artístico del Museo del Ejército aunque cedido en depósito a la Brigada Paracaidista como un elemento de carácter exclusivamente ornamental y su único destino y función es de exposición en una panoplia que adorna los pasillos del Cuartel General de la Unidad, no existiendo munición apropiada para su uso ni en las FF.AA., ni tan siquiera en los laboratorios especializados de la Guardia Civil y de la Policía Nacional.

Ya una vez el fusil en poder del procesado, este lo metió en un petate y se lo llevó a su domicilio para utilizarlo como elemento decorativo.

El día 28 de octubre de 2004, al tener conocimiento de que por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil-Grupo de Apoyo a la Jurisdicción Militar- se estaba investigando la desaparición de otros efectos tales como dos bayonetas y un ordenador, el soldado Romeo compareció, de forma voluntaria, ante sus Superiores y confesó tener en su poder el antes dicho "fusil-Mauser", cuya falta no había sido aun detectada en la Unidad, y debidamente autorizado por sus mandos se dirigió inmediatamente a su domicilio de donde recogió el tan repetido "fusil-Mauser" y lo devolvió a la Unidad, mostrando el procesado en todo momento, y siempre de forma voluntaria, su arrepentimiento en relación con su conducta."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Soldado Romeo como autor penalmente responsable de un delito Contra la Hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 196 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.4 del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole en todo caso de abono el tiempo que hubiera podido permanecer privado de libertad como arrestado, detenido o preso por estos hechos y sin que haya responsabilidades civiles que exigir. Y que debemos ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS de los delitos Contra la Hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el párrafo 2º del art. 196 del Código Penal Militar, en concurso ideal con el delito de Tenencia ilícita de armas del art. 564.1 (2º) del Código Penal por los que ha sido acusado".

Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2006 ante el Tribunal Militar Territorial Primero, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 196 párrafo segundo del Código penal militar y del artículo 564.1ª del Código penal ..

Por escrito presentado el 17 de julio de 2006 ante el Tribunal Militar Territorial Primero, la letrada doña Susana Plaza Repiso, en nombre de don Romeo, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de precepto procesal, por error de hecho en la valoración de la prueba y por infracción de ley.

Por auto de 31 de julio de 2006, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparados los dos recursos de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2006, el Ministerio Fiscal manifestó a la Sala que, tras examinar la sentencia, había decidido no formalizar el recurso de casación anunciado, solicitando se le tuviera por desistido, lo que la Sala acordó por auto del siguiente día 23.

Por escrito presentado el 22 de noviembre de 2006, el procurador don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de don Romeo, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los motivos siguientes:

1. "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española en el que se encuentra comprendido el PRINCIPIO ACUSATORIO."

2. "Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia."

3. "Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 196 párrafo 1º del Código Penal Militar"; y

4. "De forma subsidiaria por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim ."

Por escrito presentado el 22 de diciembre de 2006, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los términos siguientes:

1. Respecto al motivo cuarto, que analizó en primer lugar, argumentó que no cabe sostener la existencia de error de hecho cuando existen documentos contradictorios, como son los obrantes a los folios 49, de un lado, y 77 y 78 del otro; y que el Tribunal ha dado más credibilidad al documento oficial del folio 49 que a las dos páginas de Internet, cuya autenticidad no consta, obrantes en los otros folios.

2. En relación con el motivo primero, alegó que, examinadas las actuaciones, resulta que no procede hablar de indefensión del recurrente cuando "todos los elementos de la condena han sido objeto de defensa, y la sentencia se mantiene dentro de los términos del debate procesal", y

3. Por lo que se refiere a los motivos segundo y tercero, adujo que denunciado error en la valoración de la prueba, no puede alegarse luego que ésta no exista; que existen dos valoraciones sobre el precio del fusil, por lo que no cabe sostener la existencia de un vacío probatorio; y que la expresión "valor estimado" obrante en la valoración oficial (folio 49) es propia de toda peritación sobre el valor de una cosa y no implica que "la misma no se refiere al precio que el perito atribuye al objeto valorado".

Por providencia de 16 de enero de 2007, la Sala señaló el siguiente día 7 de marzo, a las

10.30 horas para deliberación, votación y fallo.

En el motivo primero, formalizado por la vía procesal de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente atribuye al Tribunal Militar Territorial Primero haber vulnerado el principio acusatorio, porque lo condenó por un delito del que no había sido acusado: mientras que el Ministerio Fiscal -dice el recurrente y consta en las actuaciones- calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar descrito en el segundo párrafo del artículo 196 del Código Penal Militar y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal, ambos en régimen de concurso ideal, el Tribunal Militar Territorial Primero lo absolvió de estos dos delitos y -como también dice el recurrente y resulta de la sentencia- lo condenó como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar descrito en el párrafo primero del citado artículo 196 del Código Penal Militar.

Dados estos términos, la cuestión objeto de resolución trata de si el cambio de calificación de los hechos producido en la sentencia ha supuesto una lesión del principio acusatorio y, en consecuencia, de los derechos fundamentales del recurrente, entonces acusado, a no sufrir indefensión y a la defensa.

Y para resolverla conviene comenzar recordando, aunque sea sucintamente, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio.

1. Entre las garantías que incluye el principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto, recuerda la sentencia 35/2004, de 8 de marzo, que por "cosa" no puede entenderse, como ya indicó en sus sentencias 12/1981, 95/1999, 225/1997, 4 y 228/2002, entre otras, "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo el devenir y selecciona alguno de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

2. Entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa existe una relación muy estrecha, que el Tribunal Constitucional ha señalado al insistir en que -así lo recoge la sentencia 35/2004 - "del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga la posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica".

3. No obstante, la sujeción de la condena a la acusación formulada no es tan estricta -matiza el Tribunal Constitucional en sus sentencias 104/86, 10/88, 4/02 y 35/04, entre otras,- "como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el análisis de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso".

4. Esa exigencia de no introducir un elemento o dato nuevo es una exigencia del concepto de homogeneidad. Para negar la vulneración del principio acusatorio, suele argumentarse que el delito objeto de la condena y el delito objeto de la acusación son homogéneos. Pues bien, para que pueda afirmarse que lo son es preciso no sólo que el bien jurídico protegido por las respectivas normas sea el mismo y que el delito de la condena no esté penado más gravemente, sino también que de este delito no forme parte un elemento o dato desconocido en el delito de la acusación.

   En este sentido el Tribunal Constitucional ha perfilado el concepto de homogeneidad al decir en su auto 244/1995, de 22 de septiembre, citado en varias de sus sentencias, que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

   Por su parte, el Tribunal Supremo, refiriéndose al hecho por el que una persona es acusada - hecho al que le atribuye la condición de elemento con eficacia delimitadora del objeto del proceso-, ha afirmado en sus sentencias de 14 de diciembre de 1989 y 10 de junio de 1991de la Sala 2ª (por todas en sentido análogo) que "vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es - continúa la Sala 2ª- que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo -subraya la Sala- traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque, si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa".

5. Por último, en relación con la delimitación de la homogeneidad, conviene recordar que las sentencias del Tribunal Constitucional 225/1997, 4/2002 y 35/2004 precisan que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia", pues, en definitiva, lo decisivo no es si las infracciones penales por las que se formuló la acusación y las infracciones penales por las que se condenó son homogéneas desde un punto de vista abstracto, "sino si en la calificación de los hechos que realizó el órgano judicial se contienen elementos o perspectivas jurídicas en relación a las cuales los demandantes de amparo no pudieron defenderse porque, al estar completamente ausentes en las calificaciones acusatorias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no fueron ni pudieron ser debatidas en el juicio".

Dicho lo anterior, procede examinar el caso a fin de establecer si al condenar al recurrente por un delito del que no había sido acusado, el Tribunal Militar Territorial Primero vulneró el principio acusatorio causando indefensión, o no.

Lo primero que se observa es que dicho Tribunal declaró probado un hecho del que el Ministerio Fiscal había prescindido: el valor del bien sustraído.

El Ministerio Fiscal construyó su relato provisionalmente, y lo mantuvo después de la práctica de las pruebas en el juicio oral, sobre estas dos afirmaciones: que el recurrente se había apoderado de un fusil Mauser propiedad del Museo del Ejército, y que ese fusil se encontraba en estado de funcionamiento eficaz. No hizo, pues, en su relato fáctico ninguna afirmación sobre el valor del bien sustraído.

Por su parte, el Tribunal Militar Territorial Primero, como se ha indicado, incorporó en su narración de hechos probados un dato referente a ese valor del bien sustraído: consta en las actuaciones que por el Museo del Ejército y como valoración de un fondo museístico, se fijó el valor del "Fusil- Mauser-Vergueiro", con número de cañón " NUM000 " en 600 euros.

Por sí sola la introducción de ese dato no conduciría a la vulneración del principio acusatorio ya que no podría descartarse que el Tribunal hubiera querido enriquecer la descripción del fusil sustraído: junto a sus características técnicas y su funcionamiento, el valor económico podría ser un mero complemento descriptivo.

Pero dos razones demuestran que no es así, sino que el Tribunal de instancia incorporó el dato del valor del fusil sustraído para poder afirmar la existencia del delito descrito en el párrafo primero del artículo 196 y, en consecuencia, condenar al recurrente por su comisión.

Como el recurrente afirma -esta es la primera razón- el valor de lo sustraído es un elemento esencial del delito por el que fue condenado y no forma parte de los delitos por los que fue acusado. La descripciones de los delitos no permiten duda alguna: mientras que la existencia del delito por el que fue condenado está condicionada a un determinado valor del bien sustraído ("[...] siempre que su valor sea igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto", dice el primer párrafo del artículo 196 del Código Penal Militar), los delitos por los que fue acusado se consuman al margen del valor de la cosa: el del segundo párrafo del artículo 196 se centra en la clase del bien sustraído ("material de guerra, armamento o munición") y el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código penal tiene como elemento básico la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, sin que en la lista de circunstancias determinantes de la pena imponible esté incluida la referente al valor del arma objeto de la ilícita tenencia.

Y tampoco ofrece duda alguna -es la segunda razón- la utilización que del valor del fusil hizo el Tribunal Militar Territorial Primero en su sentencia. Después de transcribir el texto del primer párrafo del artículo 196 del Código penal militar, analizó la concurrencia de los elementos principales que configuran el delito descrito en él y, al tratar del tercero, que lo había referido al valor del bien sustraído, razonó así: "el fusil-Mauser sustraído por el Soldado Romeo, que por los motivos que acabamos de señalar esta afecto al servicio de las fuerzas armadas ha sido valorado por el Museo del Ejército como tal fondo museístico de significado histórico en un valor estimado de 600 E, es decir, superior en todo caso a la cuantía mínima de 400 E que el Código Penal establece para el delito de hurto." Por ello -concluyó el Tribunal- "concurren en el caso enjuiciado todos los elementos del tipo para entender cometido por el acusado el delito Contra la Hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el párrafo 1º del art. 196 del Código Penal Militar".

Así las cosas, procede examinar si esa actuación del Tribunal Militar Territorial Primero claramente contraria al principio acusatorio causó indefensión al recurrente o no.

Defiende el Ministerio Fiscal que el recurrente no sufrió indefensión porque la valoración del fusil fue objeto de discusión, como resulta -dice- de las siguientes actuaciones: a) la diligencias previas se incoaron por "desaparición de material"; b) el dictamen del Ministerio Fiscal interesando la incoación de sumario se refirió a "la desaparición de determinado material, concretamente la sustracción de un fusil Mauser modelo 1904 Vergueiro, con número de cañón NUM000, valorado posteriormente en 600 euros"; c) que los hechos se calificaron indiciariamente como constitutivos de un posible delito contra la Hacienda militar de los artículos 195 ó 196 del Código penal militar; y d) que en términos similares se manifestó el auto de procesamiento, que hace referencia al valor del arma de adorno en 600 euros, así como al estado de la misma .

Ninguna de estas actuaciones -ni su conjunto- permite afirmar que la valoración del fusil sustraído formó parte del debate procesal. Las que trae a colación el Ministerio Fiscal son actuaciones anteriores a dicho debate, siendo necesario puntualizar de inmediato respecto a la tercera de ellas (apartado c ) que la calificación indiciaria de que habla no es la calificación obrante en su escrito de conclusiones provisionales, sino la que hizo para justificar su petición de que las diligencias previas se transformaran en sumario (calificación que, según sus propias palabras, hizo "sin ánimo de prejuzgar y a los solos efectos de evacuar el presente informe, y sin perjuicio de una ulterior calificación que los hechos pudieran merecer"). El debate a que debe atenderse comienza con el escrito de conclusiones provisionales presentado por las acusaciones y termina con los alegatos de las partes después de la práctica de la prueba en el juicio oral. Antes no hay debate. Comienza con el escrito referido porque hasta él los términos de la acusación eran desconocidos y porque, en consecuencia, únicamente a partir de su presentación el imputado, ya acusado, está en situación de disponer adecuadamente su defensa. Ese es el debate cuyos términos vinculan al Tribunal juzgador: "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando por ello, obligado el juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa" (sentencias del Tribunal Constitucional 11/1992, 95/1995, 36/1996 y 4/2002 ).

Es cierto que antes de que el Ministerio Fiscal diera a conocer, mediante su escrito de conclusiones provisionales, el hecho por el que acusaba al recurrente y su subsunción en los artículos 196. 2 del Código penal militar y 564.1 del Código penal, el valor del fusil sustraído no había sido un elemento ajeno a la instrucción de la causa: el juez de instrucción, en cumplimiento de su función, solicitó al Museo del Ejército un informe sobre el valor de lo sustraído; el recurrente aportó unos anuncios aparecidos en Internet donde armas similares se vendían por un precio inferior; y el Ministerio Fiscal, cuando solicitó la transformación de las diligencias previas en sumario, cubrió todas las posibilidades diciendo que los hechos podían ser constitutivos de un delito de los artículos 195 ó 196 del Código penal militar.

Pero después y hasta el final del juicio oral, el valor del fusil desapareció por completo. Nada hubo en la acusación provisional del Ministerio Fiscal que pudiera llevar al acusado a formular alegaciones y proponer pruebas sobre el valor de lo sustraído. El Ministerio Fiscal, abandonando el planteamiento abierto que había realizado antes, eligió, con base en el funcionamiento del fusil, dos calificaciones: la del segundo párrafo del art. 196 del Código penal militar y la del artículo 564.1 del Código penal (delito de tenencia ilícita de armas). Esa fue su calificación provisional y su calificación definitiva, pues tras la práctica de las pruebas propuestas mantuvo aquella sin otra modificación que una referente a la extensión de la pena de prisión solicitada por el delito de tenencia ilícita de armas.

En definitiva, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, debe ser casada la sentencia recurrida, dictándose otra, necesariamente absolutoria, porque el Tribunal Militar Territorial Primero vulneró el principio acusatorio al condenar al recurrente por un delito del que no había sido acusado y del que formaba parte un elemento esencial nuevo; todo ello con independencia de que la acción del recurrente pudiera constituir infracción disciplinaria.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Se estima el recurso de casación interpuesto por don Romeo, representado por el procurador don Jorge Laguna Alonso, contra la sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 196.1 del Código penal militar, a la pena de tres meses y un día de prisión; sentencia que se casa, dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

En el sumario núm. 11/22/05 del Juzgado Togado Militar núm. 11, seguido contra el soldado don Romeo, nacido en Madrid el 29 de noviembre de 1983, hijo de José y Antima, con domicilio en Parla (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el procurador don Jorge Laguna Alonso y asistido por letrado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

Dado que don Romeo fue acusado por la comisión de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar del segundo párrafo del artículo 196 del Código Penal Militar y otro de tenencia ilícita de armas, en régimen de concurso ideal, procede absolverlo del delito contra la Hacienda en el ámbito militar del primer párrafo del mencionado artículo 196, por cuanto no fue acusado de su comisión y no es homogéneo con aquellos.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,