STS, 11 de Enero de 2008

El 13 de marzo de 2007, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 11/12/05 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA: "Que desde el día 30 de diciembre de 2004 el inculpado, Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel no ha efectuado su presentación en su Unidad de destino de la Intervención de Armas y Explosivos del Puesto de la Guardia Civil de Las Rozas perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid.

El Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel fue destinado a la Intervención de Armas y Explosivos del Puesto de la Guardia Civil de Las Rozas por Resolución de 26 de noviembre de 2004 (BOC. Nº 33 de 30 de noviembre).

PROBADO Y ASI SE DECLARA a efectos de acreditar la situación militar del inculpado:

Que por Resolución del Ministro de Defensa de 14 de marzo de 1997 se declaró la aptitud del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel para el servicio, con limitación para desempeñar determinados destinos.

Que por Dictamen del Tribunal Médico Central del Ejército de Tierra de 19 de febrero de 1998 se declaró al Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel útil y apto para el servicio de las Armas.

Que por Resolución del Ministro de Defensa de fecha 8 de junio de 1999 se declaró que el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel no tiene inutilidad alguna ni limitación para ocupar destinos.

Que por Resolución del Ministro de Defensa de 1 de diciembre de 1999 -y en virtud del Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de junio de 1999 por el que se suspendía la ejecución del Dictamen emitido por el Tribunal Médico Central del Ejército de Tierra de fecha 19 de febrero de 1998- se acordó dejar sin efecto la suya anterior de fecha 8 de junio de 1999 y que siguiera en vigor la de 14 de marzo de 1997 por la que se declaraba la aptitud para el servicio, con limitación para desempeñar determinados destinos del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel.

Que por sentencia de fecha 9 de octubre de 2002 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se acordó desestimar el recurso interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel contra el Auto del Tribunal Médico Central del Ejército de Tierra de fecha 19 de febrero de 1988 que le declaraba útil y apto para el servicio de las Armas.

Que por sentencia de 30 de noviembre de 2000 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se desestimó el recurso interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel contra la Resolución del Ministro de Defensa, de 8 de junio de 1999, en la que se acordaba no declarar la inutilidad permanente para el servicio ni limitación para ocupar determinados destinos del mismo.

Que por Resolución de 26 de noviembre de 2004 (BOC. N 33 de 30 de noviembre) el inculpado Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel fue destinado a la Intervención de Armas y Explosivos del Puesto de la Guardia Civil de Las Rozas;

Dicha resolución lo era del tenor literal siguiente: Resolución de 26 de noviembre de 2004 por la que se destina al Cabo primero Don Pedro Miguel a vacante de provisión por antigüedad. En cumplimiento de la sentencia firme estimatoria dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 447/96, mediante Resolución de fecha 30 de septiembre actual acuerdo el destino del Cabo primero en situación de activo Don Pedro Miguel (8.970.138) a la Intervención de Armas y Explosivos de Las Rozas (Madrid), revocando el que le fue adjudicado por Resolución de 29 de junio de 2001 del Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid a la Intervención Especial de Armas y Explosivos de Móstoles de esa Comunidad. Esta Resolución entra en vigor el día de su publicación. Madrid, 26 de noviembre de 2004. El Director General (Art. 4.11, R.d. 1599/2004 ). El General de División, Subdirector General de Personal Jose María.

ASI MISMO SE DECLARA PROBADO que acordada la vista y Fallo del presente procedimiento -DPP. 11/12/05- para el día 6 de abril de 2006 y constituido a tal efecto en Sala este Tribunal Militar Territorial; una vez abierta la sesión por la representación letrada del inculpado -que en esa fecha ostentaba el letrado del ICAM D. Juan Carlos Fernández Vales-, se solicitó la suspensión del acto, toda vez que, según acreditó documentalmente estaba señalada para el siguiente día 31 de mayo de 2006 ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid la votación y fallo del recurso 279/2001 en el que, según manifestaciones del letrado, se resolvería definitivamente sobre la situación administrativa de inculpado, manifestando que caso de ser favorable a su patrocinado la resolución que se dictara por el T.S.J. de Madrid resultaría que el mismo se encontraría, con anterioridad a la fecha de su no presentación en su destino, en situación de retiro y por tanto no le serían de aplicación las leyes penales militares.

Una vez escuchado el Fiscal Jurídico Militar, que informó a la Sala en sentido favorable a acordar la suspensión de la vista, por la Presidencia se acordó la suspensión de la Vista Oral con la exigencia expresa al Sr. Letrado Defensor de que una vez se dictara sentencia por el T.S.J. de Madrid la misma fuera aportada a los autos con la máxima celeridad; hecho este al que quedó comprometido ante la Sala según consta en acta.

Con fecha 8 de septiembre de 2006, por la representación letrada del inculpado se aportó, para su unión al presente procedimiento -DPP-11/12/05-, copia de la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2006 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 279/2001 promovido por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel en la que en su Fundamento de Derecho Tercero, y en relación con la petición del recurrente de entender favorable a su pretensión el pase a la situación de retirado instada con fecha 30 de marzo de 1999, se dice que "resulta evidente de todos los documentos obrantes en el expediente administrativo que efectivamente si existe una resolución del Ministerio de Defensa de fecha 8 de junio de 1999 (documento nº 17), que al no declarar la inutilidad permanente para el servicio ni limitación para ocupar determinados destinos del Cabo 1º D. Pedro Miguel, resolvía sobre lo mismo pedido por el actor en el referido escrito de solicitud de 30 de marzo de 1999 "; dictándose la parte dispositiva de la sentencia que literalmente es como sigue: FALLAMOS: Que acogiendo la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado en el recurso contencioso-administrativo núm. 279/2001, promovido por D. Pedro Miguel contra la resolución presunta o inactividad del Director General de la GUARDIA CIVIL, recaída de forma denegatoria sobre su solicitud de fecha 30 de marzo de 1999, consistente en su pase a la situación de retirado por incapacidad permanente para el servicio; debemos declarar y declaramos la inadmisión del mismo por existir cosa juzgada en la forma expuesta en los fundamentos jurídicos sin que proceda ya entrar a analizar las otras pretensiones de la demanda; todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas en este recurso. Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Cabo 1º de la Guardia Civil D. Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE DESTINO -en su modalidad de no presentación a su Unidad de destino- previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma, el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados hubiere podido sufrir, y sin que sean de exigir responsabilidades civiles."

Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el letrado don Florentino Martínez Alonso, en nombre y representación de don Pedro Miguel, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 119 del Código Penal Militar.

Por auto de 15 de junio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudiera comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2007 en el Registro General del Tribunal Supremo, por el letrado don Juan Carlos Fernández Vales, escrito ratificado por medio de otro presentado el siguiente día 27 por la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de don Pedro Miguel, quedó formalizado el anunciado recurso de casación, que contiene los dos motivos siguientes:

1. - "Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 61/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional cual es la presunción de inocencia impuesta por el artículo 24.2 de la Constitución."

2. - "Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar".

Por escrito presentado el 5 de noviembre de 2007, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando:

1. Por lo que atañe al primer motivo, que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente, que aparece detallada en el cuarto antecedente de hecho de su sentencia, y que la valoró lógica y razonablemente.

2. Por lo que respecta al segundo motivo, que de ninguna de las resoluciones detalladas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el recurrente se encontrara en situación de retirado.

Por providencia de 10 de diciembre de 2007, la Sala señaló el 8 de enero de 2008, a las 12.00 horas para deliberación, votación y fallo.

Por dos motivos, formalizados respectivamente con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende el recurrente que la sentencia recurrida, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, debe ser casada: porque el Tribunal que la dictó, el Militar Territorial Primero, vulneró, de un lado, su derecho fundamental a la presunción de inocencia y, del otro, el principio de tipicidad.

Dos razones aduce la dirección letrada del recurso para demostrar esas vulneraciones. La primera la expone así: "Pues se debe tener en cuenta que mi representado considera que se encuentra en situación de retirado por pérdida de condiciones sicofísicas por silencio positivo". La segunda, de carácter subsidiario, es expresada en estos términos: "Y en cualquier caso se debe tener en cuenta que no estaba en condiciones de prestar servicio debido a la patología que presenta [por la que] aún en el caso que tuviera la obligación jurídica de prestar servicio, ella chocaría frontalmente con el derecho constitucional que establece que debe primar en tal caso el derecho a la vida y a la integridad físicas".

Como estas razones se exponen en el primer motivo y se reiteran en el segundo, procede examinarlas ahora si bien la decisión que se adopte sobre ellas afectará a los dos motivos.

La primera razón no es atendible porque ni el Tribunal de instancia declaró probado que el recurrente hubiera pasado a situación de retiro; ni el recurrente pretende en su recurso la modificación del relato de hechos probados, para lo cual la vía procesal adecuada era la del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vía que exige la existencia de un documento demostrativo por sí mismo de la omisión cometida por el Tribunal de instancia); ni obra incorporada a las actuaciones resolución alguna, administrativa o judicial, que disponga el pase del recurrente a tal situación administrativa; ni, por último, la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 3 de mayo de 2006 por su Sección 6ª, firme por no ser impugnable (sentencia por la que el recurrente mostró un acentuado interés, pues, a fin de poder aportarla, solicitó -y el Tribunal de instancia la concedió- la suspensión del primer señalamiento del juicio oral), le es favorable ya que, por existir cosa juzgada, inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él contra la resolución presunta del Director General de la Guardia Civil en relación con su solicitud de 30 de marzo de 1999. (Mediante este recurso el recurrente pretendía que se declarara su inutilidad permanente para el servicio por causa de haber perdido definitivamente las aptitudes sicofísicas necesarias y, En consecuencia, que se dispusiera su pase a la situación de retirado con efectos desde el 23 de marzo de 1995 o, subsidiariamente, desde la entrada en vigor del Real Decreto 1429/97 ).

La segunda razón aducida por el recurrente, referida al derecho a preservar su salud, tampoco puede ser aceptada porque no existe situación de conflicto alguna. Para que se declare la prevalencia de un valor sobre otro es preciso que ambos estén en conflicto, siendo insuficiente su invocación abstracta. En el caso del recurrente, la conclusión de que su derecho a preservar su salud debía prevalecer sobre su deber de presencia en su nuevo destino únicamente podría ser formulada si tales derecho y deber hubieran colisionado. Pero mientras que el deber de presencia estaba afectado por la no personación del recurrente, no existe dato ninguno que permita sostener que el derecho a la salud del recurrente iba a ser vulnerado si este, cumpliendo con su deber militar, se personaba en su destino, siendo cuestión bien distinta que luego pudiera serle asignado algún servicio cuya prestación fuera incompatible con su estado de salud.

Así las cosas, quedan únicamente por examinar dos alegaciones, de marcado carácter secundario, que el recurrente hace con ocasión de desarrollar el segundo motivo de casación.

Tras exponer la ya examinada alegación referente al derecho a proteger su salud, el recurrente afirma, de un lado, que la Administración militar le tuvo por presentado desde el momento que "está percibiendo sus haberes" y, del otro, que "se han interpuesto recursos contra la asignación del destino".

Tampoco estas razones merecen ser acogidas. La primera porque el pago de los haberes no constituye dato suficiente para inferir el cumplimiento del deber de personación en el nuevo destino (como el no percibo de los haberes tampoco permitiría deducir lo contrario: el incumplimiento del deber). Y por lo que respecta a la segunda alegación sucede que ni el recurrente ha acreditado la invocada "interposición de los recursos", ni, aunque lo hubiera hecho, el recurrente quedaría exonerado del deber de personarse en el nuevo destino salvo que expresamente la Administración hubiera acordado la suspensión de los efectos de la asignación de éste.

Como resulta de lo expuesto, la Sala comparte la decisión del Tribunal de instancia respecto a las cuestiones examinadas. No así respecto a la fijación de la pena, pues entiende que cinco meses de prisión, y no siete, es una extensión que resulta más adecuada atendidos los elementos valorables enunciados en el artículo 6 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

El Tribunal de instancia hace referencia a algunos, si bien no se detiene en lo que significan en el caso y prescinde de otro importante, como es el referente al motivo que llevó al recurrente a no personarse en su destino. Consta en las actuaciones que, a petición del recurrente, el Tribunal de instancia suspendió el primer señalamiento del juicio oral para conocer la sentencia que habría de dictar pocos días después la Sección 6ª de la Audiencia Nacional en el recurso administrativo que aquél había interpuesto contra la resolución presunta del Director General de la Guardia Civil en relación con su solicitud de 30 de marzo de 1999. Pues bien, la creencia del recurrente en que dicha sentencia iba a serle favorable (lo que impediría mantener que en la fecha de los hechos seguía teniendo la condición de militar) no justifica su no personación en el destino, como resulta de todo lo expuesto, confirmatorio de la decisión de entender cometido el delito descrito en el artículo 119 del Código penal militar, pero sí conduce a estimar más adecuado imponer la pena de prisión en la extensión ya dicha de cinco meses.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, si bien el quinto, dedicado a la individualización de la pena que se completa con el fundamento tercero de la sentencia que la Sala ha dictado en el día de hoy.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Se mantiene la condena de don Pedro Miguel como autor de un delito de abandono de destino, si bien se le impone la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias correspondientes a esta duración.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.