STS, 26 de Septiembre de 2005

La Sentencia recurrida dispone los siguiente:

"FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por Don David, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución del Ministro de Defensa de 18 de abril de 1996, arriba citada, debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la misma, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de don David. En el escrito de interposición presentado el 22 de julio de 1999 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala

"(...) dicte sentencia estimándolos, revoque la recurrida y, casándola, con estimación de la demanda:

(A), Declare contrario a derecho el acuerdo del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 9.MAY.1996 dictado en el expediente 423 nº. 9.366 que desestimó la solicitud presentada por D. David el 16.MAY.1995 para la revisión de oficio de los acuerdos de la Dirección General de la Guardia Civil de 1.JUL.1980 que decretó su expulsión del Cuerpo de la Guardia Civil y la Orden Ministerial de Defensa nº. 120/9283/80 que resolvió su baja en dicho Cuerpo y su pase a la situación militar que le corresponda con arreglo a la Ley General Militar y como retirado a los solos y únicos efectos de los derechos pasivos que pudieran corresponderle, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.

(B), Consecuentemente, declare nulos de pleno derecho los acuerdos de la Dirección General de la Guardia Civil de 1.JUL.1980 que decretó la expulsión del Guardia Civil D. David y la Orden del Ministerio de Defensa nº. 120/9.283/80 que publicó la baja del expulsado en el Cuerpo de la Guardia Civil, dejándolos sin efecto alguno, condenando a la Admon. demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a que así las acate y cumpla, condenándola a que reintegre a D. David al Cuerpo de la Guardia Civil, con todos los efectos, y le abone en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la suma de los haberes dejados de percibir desde la fecha de su expulsión o, subsidiariamente, la cantidad que se concrete en ejecución de sentencia."

Con fecha 22 de diciembre de 2000 la Sala dictó providencia del siguiente tenor literal:

"Antes de resolver lo que proceda se pone de manifiesto a las partes para alegaciones por plazo común de diez días, sobre la posible causa de inadmisión del recurso siguiente: estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por referirse a una cuestión de personal [art. 8.2.a) L.R.J.C.A.]."

En este sentido, el Abogado del Estado solicitó la inadmisión del recurso.

Por su parte, la parte recurrente, en virtud de la alegaciones formuladas en su escrito presentado el 23 de enero de 2001, solicitó la admisión.

No apreciándose en este trámite la concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de 22 de diciembre de 2000, se admitió a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

En virtud del traslado conferido por providencia de 26 de julio de 2001, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición solicitando a la Sala "dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Mediante providencia de 24 de julio de 2005 se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2005, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

Los hechos que están en el origen de este pleito se remontan a más de veinticinco años. Exactamente a la noche del 28 al 29 de junio de 1980. Según lo que se desprende del expediente, Don David, a la sazón Guardia segundo en período de reenganche en la Guardia Civil mientras cumplía el servicio militar, se hallaba entonces destinado temporalmente en Amurrio (Álava). A las 21,30 del día 28 salió de la Casa Cuartel para efectuar su segunda comida del día para lo que disponía de una hora. La siguiente noticia que de él se tuvo fue sobre las 3,30 del día 29 cuando tres jóvenes le condujeron al puesto de Llodio (Álava) en estado de embriaguez e hicieron entrega al Comandante de Puesto del arma reglamentaria y de la munición que le habían quitado. También le informaron de que el Sr. David estuvo intimidando con su arma al público que asistía a una verbena, mostrándola sin cargador y apuntando con ella a la gente y apretando el gatillo. Por su parte, el mismo Jefe del Puesto comprobó que el Sr. David se hallaba bajo los efectos del alcohol por sus dificultades para andar, por su incoherencia y tartamudeo al hablar, circunstancias todas ellas no habituales en su estado normal. El caso es que el Sr. David quedó en el puesto de Llodio, fueron informados sus superiores de lo sucedido y estos propusieron al Director General de la Guardia Civil que fuera expulsado.

Y, efectivamente, el Director General de la Guardia Civil adoptó el 1 de julio de 1980 una resolución que fue transmitida telegráficamente a los Generales Jefes de las Zonas 4ª y 5ª del Cuerpo con el siguiente texto: "ante reprobables hechos cometidos por Guardia David, destinado en la 3ª Comandancia Móvil (Barcelona) y concentrado en la 542ª (Vitoria), conformidad propuesta y haciendo uso de atribuciones conferidas por Real Decreto 353/1977, de 25-2 (D.O. nº 58), acordé con fecha y efectos de 29 de junio último, expulsión Cuerpo dicho Guardia por considerar perniciosa su continuación, pasando situación militar correspondiente y notificándosele esta resolución forma prevenida".

Posteriormente, se dictó la Orden 120/9283/1980, de 2 de julio, que dispuso lo siguiente:

"Causa baja en la Guardia Civil, por fin del mes de junio de 1980, como comprendido en el apartado 2º del artículo 1º del Real Decreto nº 353/1977, de 25 de febrero, (D.O. nº 58), el Guardia segundo de dicho Cuerpo David (NUM000), del 41 Tercio (Barcelona), quedando en la situación militar que le corresponda con arreglo a la Ley General del Servicio Militar y como retirado a los solos y únicos efectos de los derechos pasivos que pudieran corresponderle. Madrid 2 de julio de 1980".

Por su parte, el artículo 1.2 del Real Decreto 353/1977, de 25 de febrero, sobre reconocimiento de la propiedad del empleo a las clases de tropa del Cuerpo de la Guardia Civil, dice:

"Artículo 1

2. Durante el período de enganche antes citado, el Director General de la Guardia Civil podrá decretar gubernativamente la baja en el Cuerpo de aquellos Guardias o Cabos cuya continuación en el mismo resulte inconveniente o perniciosa por su mala conducta o falta de aplicación.

(...)."

La Orden, cuya notificación en debida forma al afectado no consta, se llevó a efecto el 2 de julio de 1980, retirándosele el armamento y la tarjeta de identidad. Pero el Sr. David no la recurrió hasta once años después. Así, el 18 de septiembre de 1991 interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa que fue desestimado por silencio por lo que acudió al procedimiento previsto por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto de inadmisión el 2 de noviembre de 1992 por considerar extemporánea la impugnación y esta Sala Tercera, en su Sentencia de 14 de diciembre de 1994, desestimó el recurso de casación del Sr. David contra aquella resolución. Tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo manifestaron que, si bien no se notificó en forma la Orden que declaró su baja en la Guardia Civil, sin embargo, el Sr. David tuvo sobrada y muy cumplida noticia de ella porque su ejecución se entendió directa e inmediatamente con su persona por lo que era incontestable el conocimiento por el recurrente de su contenido esencial desde el momento en que la expulsión no podía realizarse de otra manera que mediante la compulsión personal sobre el mismo. Así, pues, pudo haber solicitado la notificación en debida forma y, en todo caso, recurrirla en tiempo. Como no hizo ni lo uno ni lo otro, eso determinó que deviniera firme la actuación administrativa y que su recurso varios años más tarde fuera extemporáneo.

El siguiente paso que dio el Sr. David fue solicitar el 16 de mayo de 1995 la revisión de oficio de la resolución del Director General de la Guardia Civil y de la Orden que le dio de baja argumentando que, al haberse dictado sin oirle previamente, era nula de pleno derecho, pues lesionaban su derecho fundamental a no sufrir indefensión y se había prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para emanarlas. Es decir, alegó la concurrencia de la causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 a) y e), a las que se remite el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Su solicitud fue desestimada por el Ministro de Defensa por resolución de 18 de abril de 1996 y contra ella interpuso el recurso contencioso- administrativo resuelto por la Sentencia cuya casación pretende.

La Audiencia Nacional consideró conforme a Derecho la decisión denegatoria de la solicitud de revisión de oficio. Razona la Sentencia que el alcance del examen que estaba llamada a hacer la Sala de instancia se circunscribía a comprobar si, a la luz de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, el Ministro de Defensa había obrado correctamente, sin extenderse a otras cuestiones ni reabrir posibilidades impugnatorias decaidas por el transcurso del tiempo. Esto supuesto, llegó a la conclusión de que no concurrían las causas de nulidad invocadas por el Sr. David. Para ello se fijó en la trascendencia de la alegación de la infracción del principio de audiencia.

A este respecto dijo que su observancia como prescripción de orden constitucional consagrada en el artículo 24 del texto fundamental únicamente es susceptible de amparo constitucional en el ámbito del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador. De esta manera, solamente en tales supuestos su omisión justifica la aplicación del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 pero no cuando se produce en procedimientos administrativos de otra naturaleza. Sentada esta premisa, añadió que "el procedimiento administrativo seguido para adoptar la decisión de baja en el Cuerpo de la Guardia Civil del demandante se produce fuera del ámbito del derecho sancionador, su cobertura legal se incardina en el Real Decreto 353/1977, sobre reconocimiento de la propiedad en el empleo a las Clases de tropa de la Guardia Civil, entonces vigente, cuyo artículo 1.2 permite adoptar gubernativamente la medida de baja en el Cuerpo, frente a los Guardias Civiles que, sin haber consolidado su empleo por el transcurso del plazo de tres años de enganche y superado las pruebas correspondientes, cumplían el Servicio Militar en el Benemérito Cuerpo, ante sus actos de mala conducta o falta de aplicación. Medida, que en ningún caso puede catalogarse como sancionatoria o disciplinaria, pues ninguna sanción o correctivo se proyectó sobre la persona del interesado, sino, por el contrario, ha de ser incardinada en ejercicio de la potestad organizativa de la Administración y, por ende, fuera del ámbito de protección constitucional, configurándose como mera cuestión de legalidad ordinaria".

Termina la Sentencia de la Audiencia Nacional manifestando que "la legalidad vigente al tiempo de la emisión del acto administrativo impugnado (...) tiene como norma jurídica de referencia la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, que en ningún momento establece como norma legal de rango ordinario la previa audiencia.

El recurso de casación consta de un solo motivo. Se trata del previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y aduce la infracción, por no haberse aplicado, del artículo. 109 de la Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo, en relación con su artículo 47 [hoy 102.1 en relación con el 62.1 a) y e), ambos de la Ley 30/1992].

A juicio del recurrente, la Sentencia se equivoca al considerar intranscendente la omisión del trámite de audiencia. Dice a este respecto que, siendo muy discutible que la expulsión del Sr. David no sea realmente una sanción, sucede que el artículo 24.1 de la Constitución obliga no sólo a los Jueces y a los Tribunales, sino también a la Administración cuando proscribe la indefensión. Por eso, al aplicar el artículo 1.2 del Real Decreto 353/1977 no debió proceder sin incoar expediente y otorgar en él audiencia previa. Como actuó sin oir al interesado, aquella decisión de julio de 1980 es nula y procede su revisión y declaración de nulidad, de acuerdo con el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo, entonces vigente.

Que su razonamiento es correcto, añade, lo confirma la Orden Ministerial de 30 de julio de 1987, reguladora del ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil como Guardia Civil Profesional. En efecto, su artículo 9, al regular la baja de los Guardias durante el período de formación bien por falta de aptitud psicofísica, bien por mala conducta, dice expresamente que "será acordada por el Director General de la Guardia Civil, previa incoación del oportuno expediente, con audiencia del interesado".

Y, a propósito de la afirmación por la Sentencia de que en 1980 la legalidad en vigor no requería en este caso la audiencia previa, señala que el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo obligaba a instruir expediente y a oir a los interesados. A lo que añade cita de la jurisprudencia que considera causa de indefensión la falta de audiencia al administrado.

Estas son, en esencia, las razones en las que el Sr. David apoya su pretensión de que revoquemos la Sentencia recurrida y declaremos contrario a Derecho el acuerdo del Ministro de Defensa que denegó la revisión de oficio solicitada y nulos los actos de la Dirección General de la Guardia Civil y del Ministro de Defensa de julio de 1980 que condujeron a su expulsión del Cuerpo. A lo que une la reclamación de que se le reintegre en el mismo y se le indemnice con la suma de los haberes dejados de percibir o, subsidiariamente, con la cantidad que se concrete en la fase de ejecución.

El Abogado del Estado se ha limitado a remitirse a los fundamentos de la Sentencia para pedir la desestimación del recurso de casación.

Debemos desestimar el motivo y con él el recurso de casación pues, con las precisiones que seguidamente se harán, la Sentencia impugnada no contraría el ordenamiento jurídico cuando aprecia la falta de concurrencia en este caso de las causas de nulidad de pleno derecho que justifican la incoación del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos a instancia del interesado.

Efectivamente, para que proceda su apertura ha de darse alguna de las causas previstas en el artículo 102 de la Ley 30/1992, pudiendo la Administración cuando se le pida dicha revisión, tras el examen de la solicitud inadmitirla a trámite si no se basa en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 de ese texto legal, carece manifiestamente de fundamento o si se hubieren desestimado en el fondo otras anteriores sustancialmente iguales. En el caso que nos ocupa, la Audiencia Nacional, confirmando el parecer del Ministro de Defensa, consideró que no concurrían las causas de nulidad aducidas pues, al no ser preceptiva la audiencia previa del interesado en la expulsión contemplada por el artículo 1.2 del Real Decreto 353/1977, ni se causaba indefensión al Sr. David, ni se prescindía del procedimiento legalmente establecido.

Como se ha visto, la Sentencia apoya en dos razones principales su razonamiento. Por un lado, a su entender, como al del Ministerio de Defensa, la expulsión que contemplamos no es una sanción, sino solamente la consecuencia del ejercicio por la Administración de una potestad de organización que le confiere el ordenamiento jurídico. Por otro lado, la audiencia previa del interesado, nos dice, no está constitucionalmente exigida fuera del ámbito del Derecho punitivo. A estas dos consideraciones suma otra ulterior: en 1980 la legislación vigente no exigía la audiencia previa para adoptar una resolución como la que está en el origen de este litigio.

Al margen del debate sobre la naturaleza de la expulsión, es decir sobre si entraña o no una sanción desde el punto de vista material, lo cierto es que se trata de un acto administrativo que incide de un modo particularmente desfavorable en la posición del que la sufre ya que le origina una restricción de sus derechos de gran intensidad. Por otra parte, que el artículo 1.2 del Real Decreto 353/1977 no previera la incoación de expediente con audiencia del interesado, a diferencia de lo que dispuso en 1987 el artículo 9 de la Orden de 30 de julio de ese año, no significa que, a la hora de su aplicación, no debiera incoarse el primero y darse la segunda. En efecto, en 1980 estaba en vigor la Ley de Procedimiento Administrativo y su artículo 91 preveía esa audiencia facultando solamente a la Administración a prescindir de ella cuando en el expediente no figuren ni sean tenidos en cuenta otros hechos, pruebas o alegaciones que los presentados por el propio interesado. Y la Constitución reforzó esa exigencia al encomendar al legislador garantizarla en el procedimiento administrativo en los casos en que proceda [artículo 105 c)].

En la medida en que su sentido no es otro que el de facilitar al interesado su defensa ante la propia Administración [Sentencias de 14 de diciembre de 2004 (casación 4188/1999) y 21 de mayo de 2002 (casación 5610/1996)] sin tener que acudir al proceso judicial, es claro que no sólo ha de ser especialmente asegurada en el ámbito del Derecho sancionador, sino también en aquellos supuestos en que la actuación administrativa comporte una restricción de los derechos de los particulares de intensidad equiparable a la causada por las sanciones. En tales casos, la audiencia previa se convierte en un trámite esencial cuya omisión, en tanto significa la materialización de la indefensión rechazada por la Constitución, debe comportar la nulidad del acto afectado.

Que el considerado en este pleito es uno de ellos se aprecia a la vista de que la naturaleza de la potestad ejercida por la Administración (a); de la relación de sujeción especial de la persona sobre la que se proyecta (b); del presupuesto que desencadena su ejercicio: la mala conducta imputada a un Guardia segundo en período de reenganche en la Guardia Civil (c); de los efectos que tuvo sobre el interesado: su expulsión y baja en el cuerpo de la Guardia Civil (d); y de la circunstancia de que al resolverse de plano la expulsión se le privó de la posibilidad de aducir en su descargo lo que le conviniera frente a la versión ofrecida por el Jefe del Puesto de Llodio (e). Desde luego, el hecho de que, unos años después de lo sucedido al Sr. David, se introdujera la exigencia expresa de formar expediente y oir al interesado antes de adoptar la decisión de dar de baja de la Guardia Civil a los Guardias en formación que incurrieren en mala conducta, corrobora lo que estamos diciendo.

En consecuencia, no es difícil concluir que el Sr. David debió ser oido antes de acordarse su expulsión. Y, como no lo fue, pese a que se extendieran diligencias y se elevaran las propuestas que constan en el expediente, se omitió un trámite esencial del mismo y se le causó, por esa razón y en ese momento indefensión. Lo que hubiera supuesto la declaración de nulidad de la Resolución y de la Orden de haberse impugnado en tiempo y forma.

No obstante, que las cosas fueran así entonces no quiere decir que lo siguieran siendo años más tarde. En otras palabras, si efectivamente por la forma en que fue expulsado se le dejó indefenso en julio de 1980, al privarle la actuación del Ministerio de Defensa de un trámite esencial, eso no significa que el Sr. David tenga derecho a que se incoe el procedimiento de revisión de oficio porque para que tal cosa sucediera sería preciso que subsistiera la indefensión material que lleva aparejada la omisión de la que venimos hablando. Y es que, si la revisión de oficio se dirige, como recuerda la Sentencia de instancia, a depurar los actos administrativos viciados de nulidad para privarles de efectos jurídicos, será necesario que dichos actos sigan produciéndolos. Es decir, en este caso, será preciso que la indefensión causada por la falta de audiencia previa persista, siga siendo efectiva, cuando se pide la revisión de oficio.

Y no cabe afirmar que lo fuera. En efecto, como manifiestan el Auto de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 1992 y la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1994, el Sr. David conoció de inmediato su expulsión pues tuvo que practicarse ante él personalmente retirándole el armamento y la tarjeta de identidad. Esa circunstancia no sólo abrió el plazo que para impugnar tal actuación administrativa tenía el Sr. David, cuyo transcurso sin que lo hiciera determinó la firmeza de aquélla y la extemporaneidad de su posterior recurso contencioso-administrativo. Además, significa que tenía en sus manos la posibilidad de defenderse invocando, entre otras cosas, precisamente, que no fue oido antes de ser expulsado. Por eso, no parece que, más de quince años después pueda considerarse efectiva aquella indefensión que pudo combatir desde el primer momento y dejó pasar. Es precisamente esa idea de la efectividad de la indefensión para que opere como causa desencadenante de la revisión de oficio la que late en las Sentencias de esta Sala de 2 de noviembre (recurso 268/2002) y 20 de julio (casación 3437/1999), ambas de 2004. Y, también, en la de 3 de marzo de 2004 (casación 4353/2001), en la que, precisamente a cuenta de la omisión de la audiencia previa en un procedimiento no sancionador, se descarta que esa infracción del procedimiento constituya un supuesto de indefensión susceptible de dar lugar a la revisión de oficio porque, entre otras razones, pudo ser recurrida, sin que quien la alegaba años después lo hubiera hecho. También, en este sentido, ha dicho esta Sala que mediante la interposición de los recursos procedentes se subsana la omisión de la audiencia previa que se hubiera sufrido [Sentencias de 10, 17, 18 (2), 21, 24 todas de mayo 2004 (respectivamente, casación 138, 148, 136, 139, 144, 220, todos de 1999); de 26 de abril de 2001 (casación 826/1997); de 19 de diciembre de 2000 (recurso 323/1998); de 13 de octubre de 2000 (casación 5697/1995), de 11 de abril de 2000 (casación 4946/1996); 17 de abril de 2000 (casación 7477/1994), entre otras muchas].

Todo lo cual es, por otra parte, coherente con la naturaleza de la revisión de oficio, un "medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados", según recuerda la Sentencia de 1 de abril de 2002 (casación 1060/1996).

Así, pues, aunque por razones distintas de las esgrimidas por la Sala de la Audiencia Nacional, consideramos ajustado a Derecho su fallo. Por eso, no procede acoger el motivo de casación y anularla ya que no variaría el resultado de fondo que no es otro que la desestimación de las pretensiones del recurrente, sirviendo los fundamentos anteriores para corregir la interpretación que en la Sentencia se hace de los preceptos aplicables.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y por acoger en parte los razonamientos del recurrente, según se explica en el fundamento anterior, no hacemos imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,