La guarda de hecho de las personas con discapacidad
| Autor | Sofía de Salas Murillo |
| Páginas | 211-264 |
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LA GUARDA DE HECHO DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD1
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Catedrática de Derecho civil
1. EL PUNTO DE PARTIDA
Como primera aproximación podemos señalar que la guarda de hecho es
la que ejerce, como situación fáctica, quien no tiene ningún nombramiento
tutelar ni ningún deber respecto de un menor o de una persona discapacitada.
La guarda de hecho puede tener su origen en que quien sí tiene ese deber (los
padres, el tutor, el curador…) no lo está cumpliendo, bien por imposibilidad
(está enfermo, tienes problemas de drogadicción, está desaparecido o ausente),
bien por negligencia o abandono de sus funciones. También es posible que ese
“guardador legal” no exista: han fallecido los padres, no se ha incapacitado a
la persona y, en consecuencia, no se ha nombrado ningún guardador legal...
Ante esta situación de hecho, una persona del entorno próximo del menor o
del mayor con discapacidad asume de manera voluntaria unas funciones de
cuidado, de atención personal o patrimonial, movido por el cariño o el afecto, o
por un sentido de la responsabilidad ante el problema de necesidad de asistencia
de la persona.
En el caso del menor, esas personas serán normalmente unos tíos, los abue-
los, un vecino o unos amigos de los padres. En el caso de una persona mayor
de edad con discapacidad, sus hermanos o sus padres, o si es una persona de
edad avanzada, alguno de sus hijos o sobrinos, o un hermano más joven, o un
vecino… Incluso, puede plantearse si no está de hecho ejerciendo la guarda el
centro en el que se encuentra residiendo una persona mayor que ingresó volun-
tariamente pero que ha ido perdiendo facultades y por su deterioro personal ya
no está en condiciones de decidir dónde quiere estar.
1 Agradezco a los miembros del Proyecto DER 2010-17383 y del Grupo de Investigación Ius
Familiae la posibilidad de colaborar en sus investigaciones. El trabajo ha sido elaborado además
en el marco de las actividades del Grupo de investigación consolidado “Autonomía de la voluntad
en el Derecho privado” (AUDEPRIV S110, Gobierno de Aragón y Fondos Feder), del que soy
investigadora responsable.
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Mª ÁNGELES PARRA LUCÁN
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La guarda de hecho en el sentido que aquí interesa requiere cierta continui-
dad: no son guardadores de hecho quienes ejercen la guarda puntualmente. No
hablamos de guarda de hecho cuando el niño pasa unas horas con una cuidadora
contratada por los padres, o con los abuelos durante el tiempo que están de viaje,
o trabajando, o ingresados en un hospital o internos en un centro penitenciario.
No se considera guarda de hecho la guarda y cuidado de una persona que se ejerce
por delegación o por encargo del guardador legal de modo que, quien presta la
asistencia o el cuidado material a quien lo necesita, no lo hace por iniciativa propia
ni toma las decisiones que implican cómo se ejerce la guarda. No hay por tanto
guarda de hecho cuando una persona incapacitada está internada en un estableci-
miento, o viviendo en una residencia porque así ha parecido más conveniente para
el adecuado cuidado de su enfermedad. En estos casos, la cuidadora, los abuelos,
la residencia, asumen la atención y el cuidado porque han asumido el encargo,
retribuido o no, que les hace el guardador legal, que no está incumpliendo ni
abandonando sus funciones, sino ejerciéndolas a través de estas personas que, por
razones personales o profesionales las asumen, materialmente podríamos decir,
sin excluir ni suplantar al guardador legal (a los padres, al tutor…).
La guarda de hecho, en el sentido que le damos aquí, es por tanto un ejer-
cicio voluntario, espontáneo, de quien sin tener deber jurídico de protección
del menor o incapaz, asume funciones propias de las instituciones tutelares,
cuidando a la persona y gestionando sus intereses con carácter de estabilidad
y permanencia.
Dada la naturaleza y sentido de estas jornadas me voy a referir en adelante
en exclusiva a la guarda de hecho de personas con discapacidad puesto que,
además, los problemas son específi cos y parcialmente diferentes de los que se
plantean cuando se trata de menores de edad.
2. APROXIMACIÓN A LA GUARDA DE HECHO DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
2.1. La guarda de hecho en el sistema legal de guarda de las personas con
discapacidad
2.1.1. Referencia al sistema formal institucional de protección
La situación guarda de hecho de las personas con discapacidad, como
situación de hecho, como situación fáctica, necesariamente debe ponerse en
relación con el sistema legal de guarda. Precisamente porque es una guarda que,
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LA GUARDA DE HECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
en principio, podríamos decir, se contrapone a la que ha diseñado el legislador
como “legal”, en especial en el sentido de que no es formal.
En el sistema español actual, instaurado en 1983, todo el sistema de pro-
tección gira en torno a la incapacitación2. En 1983, el legislador se inclinó
decididamente por un sistema formal e institucional de protección de las per-
sonas: el estado civil de incapacitado debe quedar necesariamente constituido
octubre, establece que «nadie puede ser declarado incapaz, sino por senten-
cia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley». De esta forma, y
frente a la situación anterior a la reforma de 1983, el legislador ha optado por
la incapacitación como fi gura de producción judicial, en el sentido de que no
hay incapacitación si no hay una sentencia que cree la situación jurídica de la
persona incapacitada.
Desde este punto de vista, el carácter excepcional de la incapacitación,
limitada a la declarada por sentencia y en virtud de las causas previstas por
la Ley, enlaza con las declaraciones y principios constitucionales de los arts.
10 (dignidad de la persona), 17 (puesto que la incapacitación no deja de ser
una restricción a la libertad) y 49 (ordena a los poderes públicos una política
de prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, prestándoles las atenciones especializadas
que requieran y amparándoles especialmente para el disfrute de los derechos
otorgados a los ciudadanos).
Conviene aclarar que este sistema que ahora es rechazado por muchos
sectores sociales y jurídicos por su rigidez fue instaurado precisamente como
fórmula de garantía y protección frente a los abusos que se daban en la realidad
en relación con las personas que no estaban en condiciones de gobernarse por
sí mismas. En su redacción originaria el Código civil sólo se preocupaba de la
regulación de los cargos tutelares: declaraba como objeto de la tutela la guarda
de los que «no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse
o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos, y los sordomudos que no sepan
nombrar tutor a un loco, demente o sordomudo mayor de edad debía «preceder
2 Un resumen autorizado de la situación anterior a la reforma introducida por la Ley 13/1983,
de 24 de octubre, en el Código civil y del sentido de la nueva regulación de la incapacitación puede
encontrarse en D謬碑鼻-P肥疲比鼻飛 美 P飛非疲碑 皮碑 L碑漂非, L., “Artículos 199-210”, en Comentarios a las
Reformas de nacionalidad y tutela, M. Amorós y R. Bercovitz (coord.), Tecnos, Madrid, 1986, pp.
177 a 196. Una exposición detallada del régimen de incapacitación instaurado en 1983, y luego
a 214 del Código civil)”, en Comentarios al Código civil, dirigidos por J. Rams, II, vol. 2º, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 2000, pp. 1651-1774.
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