Hacia un sistema tuitivo funcional de los incapacitados en el marco de la convención de naciones unidas

AutorSofía de Salas Murillo
Páginas193-210
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HACIA UN SISTEMA TUITIVO FUNCIONAL DE
LOS INCAPACITADOS EN EL MARCO DE LA
CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS
HACIA UN SISTEMA TUITIVO FUNCIONAL DE LOS INCAPACITADOS EN EL MARCO...
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Profesora Titular de Derecho civil
I. DE LA PROTECCIÓN INSTITUCIONAL A LA PROTECCIÓN FUN-
CIONAL EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES
UNIDAS
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con
discapacidad1, de 13 de diciembre de 2006, ha acuñado el término “discapaci-
dad” para referirse con carácter general a colectivos muy variados. Dentro del
amplio abanico que abarca la discapacidad, me centraré en las personas que
tienen una de ciencia que afecta a lo que tradicionalmente se ha denominado
su facultad de autogobierno.
Como es sabido, nuestro ordenamiento atribuye personalidad jurídica a todo
ser humano. Pero, para poder actuar con validez en el trá co jurídico es preciso,
además, tener capacidad de obrar, que va ligada a la capacidad natural de auto-
gobierno que actúa como sustrato o presupuesto de aquélla. Esta asociación de
capacidad de obrar y capacidad natural tiene su fundamento en la defensa de
los derechos y la dignidad de la persona y afecta, principalmente, a dos grupos:
los menores y las personas con discapacidad cuya de ciencia afecta al autogo-
bierno. En el caso de estos últimos, dada la presunción general de capacidad de
obrar del mayor de edad –art. 322 Cc–, la modi cación o limitación sólo puede
hacerse por resolución judicial y por las causas legalmente previstas –art. 199
Cc–, y en ese caso se habla técnicamente de “incapacitados”, que es el término
jurídico que emplearé.
A partir de la Convención ha surgido una corriente que pone en tela de
juicio la incapacitación judicial por considerar que priva de derechos y de au-
tonomía. Y es que, efectivamente, la Convención crea una nueva sensibilidad
que vela por la promoción de la autonomía vital y jurídica de las personas con
1 La Convención fue rati cada por España el 23 de noviembre de 2007 y publicada en el BOE
núm. 96 de 21 de abril de 2008.
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Mª VICTORIA MAYOR DEL HOYO
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discapacidad en general, pero ello entiendo que sin desterrar la protección de
las mismas cuando sea necesario y en la medida en que lo sea: a veces, cuando
hay imposibilidad de gobernarse, de entender y de querer, la protección pasa
por modelar esa capacidad de obrar. Se genera, por tanto, una tensión entre
ambos polos: protección y autonomía.
Tensión que, en términos generales, puede ser abordada con garantías por
nuestro ordenamiento. En cualquier caso, i) nuestras normas siempre deben ser
leídas a la luz de la Convención; ii) no hay que escatimar esfuerzos en que los
aplicadores del Derecho, y en especial los jueces, se esmeren en hacer realidad
las previsiones que teóricamente permiten nuestras normas; iii) y, por supuesto,
debemos tender a que nuestra actividad legislativa profundice y consolide en
nuestro sistema el camino marcado por la Convención. Es en este último punto
en el que centraré la atención, en cuanto que, a lo largo del trabajo, formularé
sugerencias de lege ferenda en relación con la protección funcional que van en
esta línea de consolidación de la Convención.
Apuntaba que el ordenamiento regula la modi cación de la capacidad de
obrar con fundamento en el bien de la persona, pero no se detiene en ello, sino
que, como la otra cara indispensable de la moneda de la protección, ofrece al
mismo tiempo e inseparablemente unas medidas de guarda.
El hecho de que esas medidas tengan en el ámbito de los menores y los in-
capacitados un mismo presupuesto –la falta o disminución de capacidad natural
y, en consecuencia, de capacidad de obrar– y una misma nalidad –proteger a
las personas afectadas por ello–, permitió que las reformas del Código civil de
1981 y de 1983 produjeran un acercamiento entre las guras previstas para los
menores y para los incapacitados: patria potestad, tutela, curatela y defensor
judicial.
Estas medidas están relacionadas entre sí según criterios de supletoriedad y
complementariedad de manera que constituyen un entramado en el que quedan
cubiertas, al menos formalmente, todas las situaciones en las que teóricamente
se puede encontrar el menor o el incapacitado, que siempre está bajo el techo de
una institución tuitiva. Dada la protección institucional que otorga este conjunto
de medidas, podemos llamarlo modelo institucional, siguiendo la terminología
usada por Martínez de Aguirre2 en relación con los menores.
Si bien en un principio se produjo este acercamiento, después la protección
de ambas categorías, menores e incapacitados, no evolucionó paralelamente
y han llevado ritmos distintos. La protección de los menores se desmarcó al
prever, posteriormente, el legislador otros mecanismos de protección para ellos.
2 M比備微謬非碑鼻 皮碑 A緋枇肥備備碑 A費皮比鼻, “La protección jurídico-civil de la persona por razón de la
menor edad”, A.D.C., octubre-diciembre 1992, pp. 1463 y ss.
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