STS 733/1995, 17 de Julio de 1995
| Ponente | D. GUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE |
| Número de Recurso | 1435/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 733/1995 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.Dos de los de dicha capital, sobre alimentos y régimen de visitas, cuyo recurso fue interpuesto por DÑA.Catalina, representada por el Procurador D.Eduardo Morales Price, y defendida por la Letrado Dña. Montserrat Bozonat , en el que es recurrido D.Alvaro, no personado en estos autos.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador D.Luis Colet Panadés, en nombre y representación de Dña.Catalina, formuló demanda de juicio de menor cuantía, contra D.Alvaro, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se establezca que el menor Sergiocontinuará bajo el cuidado de la madre, que el padre gozará de un régimen de visitas de un domingo cada quince días, desde las 10 de la mañana a las 9 de la noche que deberá recogerlo y dejarlo en la puerta del Mercado de Sant Joan Despi donde estará la madre; durante las vacaciones de Navidad, los días 1,2,3 y 4 de enero, y durante las de verano, del 15 al 30 de Julio, y se condene al padre a abonar mensualmente a la madre la cantidad de 30.000 ptas en concepto de alimentos al hijo de alimentos al hijo de ambos, cantidad que ingresará del 1 al 5 de cada mes a la cuenta corriente que la Sra. Catalinaindique, y que deberá ser revisada automáticamente por el padre anualmente a contar desde la fecha de la interposición de la presente demanda, de conformidad con los alimentos de los índices de precios al consumo.
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- Admitida la demanda y emplazado el demandado, no compareció, por lo que fue declarada en rebeldía, dándose por contestada aquella.
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- Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia núm.dos de los de Tarragona, dictó sentencia el 3 de abril de 1.991, cuyo FALLO era el siguiente: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda deducida en representación de Catalina, contra Alvaro, debo declarar y declaro los siguientes pronunciamientos:
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) Se atribuye la guarda y custodia del menor Sergioa su madre, siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2º) EL padre gozará de un derecho de visitas de un domingo cada quince días, desde las 10 de la mañana a las 9 de la noche que deberá recogerlo y dejarlo en la puerta del mercado de Sant Joan Despi donde estará la madre; durante las vacaciones de Navidad, los días 1.2. 3 y 4 de Enero, y durante las de verano, del 15 al 30 de Julio. 3º) Se condena al padre a abonar mensualmente a la madre (desde la fecha de interposición de la demanda), la cantidad de 30.000 ptas en concepto de alimentos al hijo de ambos, cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra.Catalinaindique y revisable anualmente según el I.P.C. Todo ello sin expresa imposición de costas."
Apelada la anterior sentencia por la representación de D.Alvaro, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia el 16 de marzo de 1.992, cuya Parte Dispositiva era como sigue: "FALLAMOS:
"Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D.Alvaro, contra la sentencia dictada en 3 de abril de 1.991, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona, cuya resolución revocamos en lo referente al régimen de visitas del menor que se establece en fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado a las 9 de la noche del domingo y mitad de las vacaciones de verano y navidad, sin imposición de las costas de esta alzada, ratificando la sentencia a quo en sus restantes pronunciamientos."
1.- Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Dña.Catalina, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del art. 359 de la Propia Ley por incongruencia en la sentencia dictada en la segunda instancia. Segundo.- Al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los artículos 92,94 y 160 del Código Civil, y las sentencias de esta alto Tribunal de 17 de mayo de 1.986 y 2 de Mayo de 1.983, por la peculiar interpretación que realiza del " favor fili".
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- Convocadas las partes se celebró la vista prevenida el día 3 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado reseñado en el encabezamiento de la presente resolución, quien informó en defensa de sus pretensiones.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. GUMERSINDO BURGOS PÉREZ DE ANDRADE
En la litis que ha servido de antecedente al presente recurso, se postulaba por la señora demandante tres distintas peticiones: que se le concediera la guarda y custodia de su menor hijo Sergionacido de una unión extramatrimonial con el demandado; que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo; y que se establezca el régimen de visitas del menor en beneficio del padre. Estas tres peticiones fueron estimadas en la sentencia de primera instancia, fase procesal en la que permaneció en rebeldía el demandado.
Contra la sentencia del Juzgado, el condenado ejercitó un recurso de apelación, manifestando únicamente en su escrito de interpretación, que lo hacía por encontrar la sentencia "contraria a derecho y lesiva para sus interés". En el acto de la vista no figura concreción o limitación de clase alguna, efectuada por la parte recurrente en relación con sus pretensiones; y en la sentencia de la Audiencia se hace constar en su fundamento de derecho segundo: "El recurso de apelación se contrae a la petición de que se conceda al demandado un régimen de visitas más amplio del establecido en primera instancia"; declaración fáctica que deja fuera de la litis, por aquietamiento de la parte recurrente, las otras dos condenas que figuran en la resolución apelada.
El presente recurso se formula sustentándolo en dos motivos, cuya intima relación aconseja su estudio conjunto. En el primero de ellos se denuncia una supuesta incongruencia, basada en unas pretendidas manifestaciones atribuidas al Sr.Letrado de la parte recurrente, y vertidas en el acto de la vista oral del recurso de apelación, pero que no aparecen documentados en lugar alguno. Si realmente existió esa concreta limitación voluntaria del derecho de visitas, efectuada por la parte que apelaba, debió la representación procesal de la parte contraria exigir que , como tal renuncia abdicativa, se documentara formalmente, pues al no existir constancia de la misma en los autos, esta Sala debe atenerse al ámbito procesal que el Tribunal "a quo" deja fijado en el inicio del fundamento segundo ya transcrito, y según el cual la pretensión de la parte apelante era de carácter general y sin concreción de clase alguna.
El segundo motivo se refiere simplemente, a la disparidad de criterios que, a la parte ahora recurrente, le merece la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida. Cita la infracción de los artículos 92, 94 y 160 del Código Civil, así como cierta jurisprudencia que entiende es de aplicación . En los dos primeros artículos (el artículo 160 carece de contenido, Ley 11/1981) se vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez, para decretar las medidas que estime mas oportunas en beneficio del menor; facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental, y la estabilidad emocional del menor. Y precisamente en la propia sentencia se analizan esas posibles circunstancias a través de la prueba practicada en autos, sin que en ningún momento exista evidencia de esos pretendidos perjuicios, que, a juicio de la parte recurrente, habrá de padecer el hijo, si permanece unos cuantos días más en compañía del padre.
Al tratarse de una facultad puramente discrecional del juzgador (véase el contenido literal del art. 94 del C.Civil), no cabe impugnación casacional de la misma, a menos que en las actuaciones figuren esas "graves circunstancias que aconsejen otra cosa"; pero en ningún caso puede servir de argumentación la simple opinión interesada de la parte contraria, ni cabe discutir la amplia determinación que al Juez concede la Ley en esta materia, si no se cuenta con un respaldo probatorio adecuado.
Las razones expuestas, conducen al decaimiento de los dos motivos del recurso, y de este en su integridad, con la preceptiva condena en costas de la parte recurrente (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de DÑA.Catalina, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 1.992, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Notifiquese esta resolución a las partes, y comuníquese a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de los autos y rollo que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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