STSJ Andalucía , 7 de Febrero de 2000
| Ponente | ERNESTO ESEVERRI MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2000:1894 |
| Número de Recurso | 4849/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO NÚM.4.849/1995 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SENTENCIA NÚM.149 DE 2.000 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero Iltmos. Sres. Magistrados Don Rafael Toledano Cantero Don Ernesto Eseverri Martínez
En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil. Ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 4.849/1995, seguido a instancia de la entidad mercantil "Automáticos Orenes, S.L.", que comparece representada por el Procurador Sr. Alameda Ureña, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 233.250 pesetas.
El recurso se interpuso el día 4 de diciembre de 1995, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (sala de Granada) de 25 de julio de 1995, recaída en el expediente número 23/260/1991/1, por la que se acordó confirmar la desestimación tácita de la reclamación económico administrativa 260/1991 de la de Jaén, causada por la interposición en su día del oportuno recurso contencioso-administrativo, y que fué deducida frente a una serie de resoluciones dictadas por la Delegación en Jaén de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, confirmando el contenido de otras tantas autoliquidaciones referidas al Gravamen Complementario de la Tasa sobre el Juego, ejercicio de 1990, correspondiente a máquinas recreativas tipo B. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y acordando:
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- La inaplicabilidad del art. 38 de la Ley 5/1990 , así como de toda la legislación sobre la Tasa del Juego, inclusive el RD 16/1977, de 25 de febrero modificado por el dicho art. 38 de la Ley 5/1990 y normas de desarrollo reglamentario con cabecera en el RD 2221/1984, de 12 de diciembre , por ser incompatible con la Sexta Directiva 77/388 CEE de 17 de mayo de 1977 en materia de IVA. 2º.- Subsidiariamente a lo anterior, plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Cuestión Prejudicial, de acuerdo con lo prevenido en el art. 177 del Tratado Constitutivo de la CEE , acerca de la aplicabilidad de las normas reguladoras de la Tasa Fiscal sobre el Juego y su Gravamen, esencialmente el Real Decreto Ley 16/1977 de 25 de febrero , incluyendo la redacción dada por la Ley 5/1990 , en cuanto a si el art. 33 de la Sexta Directiva de la CEE 77/388 de 17 de mayo de 1977 permite al Estado Español el mandamiento de una Tasa Fiscal y la creación de un Gravamen Complementario que grava la explotación de máquinas recreativas con pequeños premios en metálico (tipo B) y que tenga, como tiene las siguientes características:
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Grava no solo la autorización sino la explotación efectiva del negocio.
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Para la determinación de la cuota se ha tenido en cuenta el rendimiento efectivo de las máquinas, que se ha cifrado a la hora de fundamentar la Ley por los legisladores en la equivalencia al 33,54% del rendimiento estimado en función del volumen de operaciones..
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Su repercusión se efectúa al usuario, mediante la reducción del porcentaje de premios que las máquinas automáticas accionadas por monedas le otorguen en la misma forma que se aplicaría el IVA, al tratarse de máquinas automáticas accionadas por monedas de curso legal y valor inmodificable, girando después sobre el "producto" obtenido por el empresario después de estas operaciones (Tasa incluida en el producto).
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Existen otras tasas en concurrencia con la Tasa Fiscal sobre el Juego de carácter regional que gravan la mera puesta a disposición del público de las máquinas tipo "B" sin relación al beneficio o al volumen de negocios.
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Existen igualmente, concurrencia con otros tributos locales que gravan el mero ejercicio de la actividad de explotación (Licencia Fiscal, actividades Económicas y Recargos Autonómicos y tributos con fines no fiscal).
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) simultáneamente a lo anterior, o subsidiariamente si por el Tribunal se considerara legislación compatible con el Ordenamiento CEE, eleve cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo con lo previsto en los arts. 35 y 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones indicadas en el apartado II de los Fundamentos de Derecho del presente escrito de demanda respecto del apartado 2.2 del art. 38 de la Ley 5/1990 de 29 de junio de 1990 , que podemos resumir en la infracción de los arts. 9.3, 14, 31 y 38 de la Constitución Española .
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) Previa declaración de inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la Legislación indicada, declare nula la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de septiembre de 1990 y acuerde revocar la resolución del TEARA de 25 de julio de 1995 así como la resolución de la Junta de Andalucía, Delegación de Hacienda de Jaén de 13 de febrero de 1991 y en consecuencia, las liquidaciones por el concepto de Gravamen Complementario impugnadas en los presentes autos, reconociendo el derecho que asiste a la actora con devolución de las cantidades ingresadas por ese concepto y sus intereses legales.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia confirmando el acto recurrido por ser conforme a Derecho.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, pronunciando este Tribunal sentencia el 27 de septiembre de 1999, con el número 1.431/1999 , declarando la inadmisibilidad del recurso por concurrir la causa a que se refiere el artículo 82, letra d), de la Ley de la Jurisdicción , la excepción de cosa juzgada, advirtiendo en ella que por ser firme la sentencia, frente a la misma no cabía recurso alguno.
Con fechas 9 y 12 de octubre de 1999, la representación procesal de la parte actora remite a la Sala dos escritos, por el primero, se solicita tener por preparado recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 y ss. de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 ; y por el segundo, se pide a la Sala la declaración de nulidad de la sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por Auto de esta Sala de 26 de octubre de 1999 , se acuerda denegar el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo por no ser la sentencia dictada en estos autos susceptible de recurso de casación, al tiempo que se admite a trámite el incidente de nulidad, dandose traslado de ello al Abogado del Estado para que formule alegaciones.
Por Auto de la Sala de 30 de noviembre de 1999 fue declarada la nulidad de la sentencia dictada en 27 de septiembre de 1999 , con el número de referencia 1.431/1999, recaída en el recurso que figura con este número 4.849/1995, y se ordenó la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento para deliberación de votación y fallo, con el fin de que por las partes se pusieran de manifiesto las cuestiones que en el fundamento jurídico de ese mismo Auto quedaron señaladas...
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