Gestación por sustitución ¿y Derecho penal?
| Autor | Dra. Sonia Victoria Villa Sieiro |
| Cargo | Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal Universidad de Oviedo (Oviedo, España) |
| Páginas | 85-132 |
Doctrina / Articles
Gestación por sustitución ¿y Derecho
penal?
Surrogacy and criminal law?
Dra. Sonia Victoria Villa Sieiro
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Penal
Universidad de Oviedo (Oviedo, España)
DOI: 10.14679/2288
Sumario / Summary: 1. Introducción. 2. Las técnicas de reproducción humana
asistida y la gestación por sustitución. 2.1. Denominaciones y origen de la gestación
por sustitución. 2.2. La reproducción asistida según la Ley 14/2006, de 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana asistida. 2.3. Gestación por sustitución:
concepto, tipos y regulación en la Ley 14/2006. 3. Problemas jurídicos derivados del
acceso a la gestación por sustitución en el extranjero. 4. El papel del Derecho penal
ante la gestación por sustitución en la actualidad. 5. Algunas propuestas de futuro
y posibles repercusiones penales. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
Resumen / Abstract: La gestación por sustitución es una vía para poder tener
descendencia que, en nuestro país no es aceptada y ello nos ha llevado a un alto
turismo reproductivo cuyas consecuencias derivan en una inseguridad jurídica
inaceptable en un Estado Social y Democrático como el nuestro; inseguridad que
alcanza incluso al ordenamiento penal. Por ello, se hace necesario una aproximación
a este fenómeno, sus consecuencias y posibles soluciones.
Surrogacy is a way to have offspring that is not accepted in our country and
this has led to a high level of reproductive tourism whose consequences lead to
unacceptable legal uncertainty in a Social and Democratic State like ours; insecurity
that even reaches the penal system. Therefore, an approach to this phenomenon,
its consequences and possible solutions is necessary.
Palabras clave / Keywords:
Técnicas de reproducción asistida, gestación por sustitución, seguridad jurídica,
delito, Derecho penal.
Assisted reproduction techniques, surrogacy, legal certainty, crime, Criminal Law.
Rev Der Gen H Núm. 58/2023: 85-132
SONIA VICTORIA VILLA SIEIRO
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1. Introducción
La evolución que se ha experimentado en diferentes áreas de nuestras
vidas, especialmente, durante las últimas décadas ha dado lugar a evidentes
mejoras en nuestro día a día, pero también ha suscitado, en muchas oca-
siones, controversias de distinto calado, incluso a nivel no sólo de Derecho
sino, por lo que aquí más nos interesa, de Derecho Penal, que, como bien
es sabido, tiene como principal y auténtica función la de salvaguardar los
bienes jurídicos más importantes para la pacífi ca convivencia. De ahí que,
hasta que no surge, al menos, puesta en peligro de alguno de esos bienes
–normalmente ligados a lo dispuesto en nuestro texto constitucional– no
hay intervención de esta rama del derecho. Así ha sucedido, por ejemplo,
con los avances derivados de las nuevas tecnologías, cada vez más al alcance
de cualquier ciudadano, lo que no sólo ha dado lugar a mejoras en nuestro
día a día sino que también ha dado lugar a nuevas formas de atentar contra
bienes jurídicos de importante calado, derivando en la tipifi cación de nuevas
conductas, como, por ejemplo, el acoso o las estafas por vía electrónica, y
generando confl ictos y controversias sobre otros comportamientos poten-
cialmente nocivos, si bien, no necesariamente necesitados de intervención
penal (como el caso de las fake news, por ejemplo). Esta situación también
la vemos refl ejada en el campo de la medicina, que, especialmente, en las
últimas décadas nos ha permitido acceder a la identifi cación y curación de
múltiples problemas de salud. Obviamente, aún es un camino largo por
recorrer, pero potencialmente muy benefi cioso. Hace poco más de tres años
lo vivimos ante la situación a la que el COVID-19 sometió al mundo entero.
Ahora bien, del mismo modo que la evolución de ciertas técnicas médicas
puede suponer grandes y benefi ciosos avances, también puede conducir a
situaciones controvertidas, cuestionables e, incluso, peligrosas y merecedoras
de intervención penal. Es el caso de los delitos contra la manipulación
genética, y lo es, aún con matices, el caso del aborto o, también con muchos
matices el caso de la eutanasia. Y es que, aun cuando el derecho no es moral,
ambos conceptos han estado muy ligados durante mucho tiempo lo que dio
lugar a conductas delictivas hoy impensables como la homosexualidad, el uso
de la píldora anticonceptiva o el adulterio. Quizás algo de esa reminiscencia
siga presente en la actualidad cuando se intenta abordar el tema que nos
ocupa. La gestación por sustitución, como después se analizará, es una
posibilidad fruto de los avances en la medicina, que ya habían logrado en
este plano, hace décadas, el nacimiento de bebés por unas vías distintas a las
naturales. Esas opciones fueron motivo de recelo entonces e, incluso, están
sancionadas penalmente en países de nuestro entorno. Sin embargo, en
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nuestro país las técnicas de reproducción asistida están normalizadas (tanto
que, como veremos, nos convierte en un destino de turismo reproductivo). A
pesar de ello, la gestación por sustitución no está permitida en nuestro país,
donde incluso se le niega el carácter de técnica de reproducción asistida, lo
que ha dado lugar a situaciones realmente complejas para distintas ramas
del Derecho poniendo en jaque la seguridad jurídica que se espera de un
ordenamiento como el nuestro, en la medida en que, pese a tal prohibición,
en la práctica muchos bebés han nacido por esa vía en otros países en los
que esta técnica sí está permitida y han sido después registrados en España,
dando lugar, incluso, a la prestación de maternidad o paternidad otorgada
por nuestra Seguridad Social. En este marco, cabe preguntarse si el Derecho
penal ha previsto sanciones para estos casos o si podría preverlas, y, también,
si cabría un papel mayor o menor de esta rama del Derecho si, fi nalmente,
se afrontara un cambio de regulación en esta materia, que podría ir en la
dirección de permitirla (bajo diferentes fórmulas) o prohibirla de un modo
real.
En las siguientes páginas nos intentaremos aproximar al signifi cado de
la gestación por sustitución y a su concreta regulación en nuestro país, así
como en otros de nuestro entorno, además de los enfoques que se proponen
para ella en un futuro, para después valorar si tendría cabida en nuestro
ordenamiento penal o si podría tenerla ante una eventual reforma.
2. Las técnicas de reproducción humana asistida y la gestación por
sustitución
2.1. Denominaciones y origen de la gestación por sustitución
Cabe partir de una cuestión conceptual, pero importante como es
el hecho de que nosotros emplearemos en estas páginas la referencia a
gestación por sustitución (entre otras razones porque es la expresión que,
como se verá, se emplea actualmente en nuestro ordenamiento)1, aunque
son muchas otras las denominaciones que se emplean para aludir al mismo
fenómeno; cuestión que, en nuestra opinión, no es indiferente pues, aunque
puedan parecer sinónimas en la medida en que aluden a la misma práctica,
en no pocas ocasiones esconden un posicionamiento sobre la cuestión (a
favor o en contra de su admisibilidad). Así, entre otras expresiones, podemos
citar: maternidad de alquiler, vientre de alquiler, madres portadoras, madres
1 En ocasiones se puede leer “gestación de sustitución” de forma totalmente indistinta
a “gestación por sustitución”.
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