Garrido, José María: Garantías reales, privilegios y «par condicio». Un ensayo de análisis funcional. Edita: Centro de Estudios Regístrales, 1999. Un manual de 151 págs.
| Autor | Isabel Moratilla Galán |
| Páginas | 2169-2179 |
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GARRIDO, JOSÉ MARÍA: Garantías reales, privilegios y «par condicio». Un ensayo de análisis funcional. Edita: Centro de Estudios Regístrales, 1999. Un manual de 151 págs.
Don José María Garrido, LL. M. por la Universidad de Londres, Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Vigo, autor de esta insigne y magna monografía acerca de las garantías reales, privilegios y par condicio, desarrolla su estudio divi-Page 2170diendo su análisis y desarrollo en cinco grandes capítulos, uno a uno de estos capítulos los iremos brevemente esbozando acogiendo lo más destacado de su iter.
En el capítulo PRIMERO trata de introducir unas claras ideas sobre el concepto de «tutela conflictual» del crédito como problema esencial del Derecho concursal destacando los principios de preferencia y de proporcionalidad, también el análisis económico del Derecho y, por último, la aplicación del método del análisis funcional. Pues bien, la «tutela conflictual» la define como el conjunto de normas que protegen los derechos de crédito ante determinados riesgos y, en particular, ante el riesgo que, para la satisfacción de los créditos, presenta la existencia de otros derechos de crédito preferentes o concurrentes, y comprende las distintas instituciones que protegen los derechos de crédito frente al riesgo que implica la existencia de otros créditos, tal conflicto entre créditos puede plantearse en el contexto de la ejecución singular -tercería de mejor derecho- o en el contexto del concurso, y es que la función primaria del Derecho concursal no es otra que la de proporcionar tutela a los acreedores. En realidad, los procedimientos concursales son el medio específico de actuación en materia de tutela conflictual del crédito con la que se pretende conseguir una satisfacción adecuada de las necesidades de los diversos acreedores, incluso, de manera indirecta, de las necesidades propias del deudor. En el concurso se reducen, o pueden reducirse, las pretensiones de los acreedores proporcionalmente al valor activo (principio de proporcionalidad), o bien pueden respetarse íntegramente algunas pretensiones de determinados acreedores en perjuicio de otros (principio de preferencia).
De su estudio, nuestro autor revela que en un primer análisis el concurso tutela, ante todo, la jerarquía de acreedores a través de la graduación de créditos con causas de preferencia al mismo tiempo que protege a los acreedores ordinarios mediante el reconocimiento del principio de proporcionalidad. Pero, tales principios dan soluciones opuestas al problema de la concurrencia de acreedores y ello porque mientras el de preferencia resuelve el conflicto mediante la imposición de un orden jerárquico, el de proporcionalidad coloca a los acreedores al mismo nivel y reparte las pérdidas entre ellos, es decir, tutela a todo acreedor ordinario ante la concurrencia de créditos de la misma categoría y constituye el punto de cierre del sistema de tutela conflictual del crédito en la medida en que protege a cada uno de los acreedores ordinarios frente a los demás. Y ante el conflicto que se presenta cuando una pluralidad de créditos recae sobre el patrimonio insuficiente del deudor común, el Derecho reacciona mediante la creación de «causas de preferencia» que consisten en la atribución a un determinado crédito de un derecho de cobro con prioridad sobre otros créditos, pudiendo ser creadas directamente por la ley (causas de preferencia de origen legal, normalmente identificadas con los privilegios) o por la voluntad de las partes (causas de preferencia de origen convencional, normalmente identificadas con las garantías reales), y que en el siguiente capítulo se esbozan.
Paralelamente a esto, alude el autor a la aplicación del análisis económico del Derecho, a los problemas de la tutela conflictual del crédito, y consiste este análisis económico del Derecho en la utilización de las técnicas de la economía para estudiar las normas jurídicas y adquiere Su máxima importancia en el estudio de los problemas de Derecho patrimonial privado, distinguiendo entre análisis positivo y análisis normativo, el positivo estudia la lógica económica que se encuentra implícita en las distintas reglas e instituciones jurídicas, ex-Page 2171plica la existencia de dichas reglas e instituciones basándose en los problemas económicos que tienden a resolver, y el normativo examina la manera en que el Derecho contribuye a la eficiencia del sistema y si la norma se percibe como una rémora para el funcionamiento del sistema económico, postula su sustitución o derogación. El principal problema que suscita la utilización de las técnicas del análisis económico del Derecho es el recurso al concepto de «eficiencia» como criterio supremo, tanto para la interpretación de las normas como para la defensa de propuestas de lege ferenda.
Y, por último, trata el autor en este primer capítulo la aplicación del método del análisis funcional entendiendo que las normas cumplen algún tipo de función y esa función se manifiesta en el modo en que la norma actúa y en sus consecuencias, la función es, pues, el objetivo al que tiende la norma, y el método funcional así evidenciado atiende a los efectos que las normas causan en la realidad regulada para analizar la función que desarrolla cada norma. El análisis funcional intenta explicar la existencia de una lógica inherente a las normas e instituciones jurídicas y está guiado por la finalidad de dichas normas.
Se dedica el SEGUNDO de los capítulos al estudio de la función de las garantías reales, de las que mantiene nuestro autor que conforman una de las instituciones fundamentales de lo que se denomina tutela conflictual del crédito y uno de los exponentes más importantes del principio de preferencia, y es que para tutelar un determinado crédito se concede un derecho de preferencia limitado al valor de un bien, y asimismo se confiere al acreedor un derecho real que, recayendo sobre el mismo bien, protege el derecho de preferencia otorgado al acreedor. La función de dichas garantías reales («secured credit») es el incrementar la protección de un determinado derecho de crédito. Concreta en dos las aproximaciones al análisis de las garantías reales: de un lado, aquélla que busca justificar el status quo, y de otro, la que se somete a la discusión de la existencia misma de las garantías reales. En cuanto a la búsqueda del sentido de las causas de preferencia de origen negocial sitúa su origen remoto en las investigaciones desarrolladas en el ámbito de la ciencia de las finanzas por Franco Modigliani y Merton H. Miller, prestigiosos economistas que examinaron la opción de la que dispone toda empresa en la conveniente elección de sus medios de financiación, tomando como modelo la situación de las sociedades cotizadas en los mercados de valores, sociedades que pueden financiarse mediante la emisión de acciones, la llamada financiación interna, a base de recursos propios o mediante la emisión de obligaciones, la llamada financiación externa, a base de recursos ajenos. Se llegó, pues, a la conclusión conocida como teorema de la irrelevancia o de la indiferencia cuya premisa es que una sociedad no puede aumentar su valor de mercado a través de la introducción de modificaciones en su estructura de capital, por lo que la decisión de acudir a la financiación externa o interna resulta irrelevante, es decir, la decisión de acudir a la emisión de acciones o de obligaciones no tiene ninguna relevancia económica. Tal proposición de irrelevancia exige algunas explicaciones como la que formula su autor: «si una empresa deudora busca un crédito para financiar su actividad, deberá decidir entre constituir una causa de preferencia que proteja el nuevo crédito y obtener un tipo de interés más bajo debido a la reducción de riesgo de impago del acreedor, o bien conseguir un crédito ordinario a un tipo de interés más elevado, ya que el riesgo asumido por los acreedores ordinarios es superior». Y es que el crédito tutelado por causas de preferencia soporta un menor riesgo, y por Page 2172 lo...
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