Galán Corona, Eduardo: Acuerdos restrictivos de la competencia. Prólogo del Profesor Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Ed. Montecorvo. Madrid, 1977
| Autor | Francisco Vicent Chuliá |
| Páginas | 1058-1072 |
GALÁN CORONA, EDUARDO: Acuerdos restrictivos de la competencia. Prólogo del Profesor Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Ed. Montecorvo. Madrid, 1977.
Dentro de la prestigiosa escuela española del Derecho industrial, que constituye una de las aportaciones universitarias más cualificadas a nuestra ciencia jurídica-lo que se comprueba contrastando el nivel de sus trabajos con el de los «prácticos»-cada autor ha sido sub o superespe-cializándose en un tema más acotado de la ingente y compleja materia. Así, en términos generales, vemos al profesor Fernández-Novoa especialmente interesado por el tema de las marcas; a los profesores A. Bercovitz y Gómez Segade, por el régimen de las invenciones y patentes; al profesor Otero Lastres, por el tema de los modelos industriales y artísticos. Eduardo Galán Corona, que pertenece a la escuela de Salamanca, ese pequeño grupo de muy jóvenes profesores que hasta el último curso han coincidido con el profesor A. Bercovitz como director y maestro, con un elevado nivel de autoexigencia en el método y en la intensidad de trabajo, se acredita, tras años de estudio y publicaciones en el tema, como «un verdadero especialista en el estudio del llamado Derecho antitrust» (como dice A. Bercovitz en el prólogo). En efecto, antes del libro que reseñamos había publicado «La reforma del Reglamento del Sen'icio de Defensa de la Competencia», RDM, 1973, págs. 531 y ss.; «La reforma de la Ley alemana con-Page 1059tra las restricciones de la competencia de 4 de agosto de 1973», RDM, 1974, páginas 255 y ss.; «Evolución del Derecho protector de la libre competencia en España durante 1973», en Actas de Derecho Industrial, órgano específico de expresión de la Escuela Española de Derecho Industrial, 1974, páginas 179 y ss.; «El Derecho protector de la libre competencia en España durante 1974», en Actas de Derecho Industrial, 1975, págs. 265 y ss., y «La empresa como destinataria de las normas de defensa de la competencia», también en ADT, 1975, pág. 291 (que constituye el capítulo IV del libro que comentamos). El autor es, pues, con todo derecho, entre los mercantilistas más jóvenes-si me permite esta cariñosa denominación-, Eduardo Galán, «el de los cártels».
Como pone de relieve el autor en el capítulo I, el Derecho protector de la libre competencia, que «no tiene aún un siglo de antigüedad en los países de mayor solera», se introduce en España con la Ley de represión de las prácticas restrictivas de la competencia de 20 de julio de 1963, lo que justifica el estudio de los antecedentes de Derecho comparado (ver páginas 25 y ss.). La razón de ser de esta legislación es que «el régimen de libre competencia debe ser defendido contra el germen de autodes-trucción que lleva consigo, contra la tendencia a su eliminación por parte de los competidores» (pág. 31). En cuanto al problema del objeto de su protección (o «bien jurídico protegido»), muy debatido en la doctrina alemana, entiende el autor que es tanto la defensa de la competencia como institución («Institutionschutz») como la libertad individual en el ejercicio de la actividad económica («Individualschutz»), es decir, la defensa del interés de los particulares, que en nuestra Ley se refleja en el reconocimiento de la acción de daños y perjuicios (art. 6.°). Sin embargo, creemos que, en la medida en que este Derecho (al menos en el estadio de evolución al que pertenece nuestra LPR) no impide la concentración de empresas, con la consiguiente eliminación de la competencia, el bien jurídico protegido es más amplio, y comprende el interés de los productores, de Jos consumidores y de la economía nacional, lo que la E. de M. de nuestra LPR expresa con la noción de «orden público económico». Por ello, la misma expresión «Derecho protector de la libre competencia» nos plantea ciertas dudas.
La noción de competencia es, «sin lugar a dudas, uno de los puntos más problemáticos de la LPR y, al tiempo, un punto básico de la misma», pero, al igual que las restantes legislaciones, no da una definición de competencia, sino que se refiere a la misma «como un dato dado proveniente de otras disciplinas» (págs. 33-34). En la teoría económica, es sabido que de la construcción de la competencia perfecta se ha pasado a la de una competencia imperfecta, oligopolística y monopolística. Desde el punto de vista jurídico, la doctrina alemana ha puesto de relieve que la noción de competencia formulada en la interpretación de la Ley contra la competencia desleal no es válida para la Ley contra las prácticas restrictivas de la competencia (si bien con la opinión en contra, muy autorizada, de Fikentscher). El autor, sin embargo, no nos explica suficientemente por qué sea necesaria una noción distinta de competencia (como tampoco A. Bercovitz en «La formación del Derecho de la competencia», ADI, 1975, páginas 79 y ss.; trabajo, por otro lado, de gran interés). En el marco concreto de la Ley alemana contra las prácticas restrictivas de la competencia (GWB), la E. de M. defiende con ingenuidad que «puede considerarse Page 1060 como seguro conocimiento científico que el sistema de libre competencia presupone la competencia perfecta como dato económico; esto es, el número de partícipes en el mercado por ambas partes tiene que ser tan grande que el precio de mercado para los empresarios sea un dato independiente en lo esencial de su conducta». Frente a esta noción, rechazada «por su falta de realidad», aunque recogida en algunas definiciones doctrinales, Fikentscher adopta una noción que la identifica con la competencia oligopolística, como «tendencia autónoma de oferentes o demandantes (competidores) que se influyen recíprocamente en el proceso económico a la celebración de contratos con terceros (clientes o suministradores) mediante la puesta en práctica de las condiciones negocíales que se muestren más favorables» (cit. en pág. 39). Esta definición, aun criticada por parcial, ha sido ampliamente acogida (incluso con alguna corrección, como las introducidas por Sandrock). Frente a ella, la Knoepfle no se basa en la conducta de los competidores, sino en la estructura de mercado: «por competencia hay que entender las exigencias económicas (requisitos económicos y trabas), riesgos u oportunidades que se producen para los individuales participantes en el mercado, del hecho de que los miembros de la otra parte del mercado pueden elegir entre los distintos oferentes y demandantes o puedan cambiar de un oferente o demandante a otro» (cit, pág. 39). Noción que también ofrece ventajas e inconvenientes. Galán Corona llega a la doble conclusión de que no hay «una noción de competencia sobre la que exista unanimidad», y de que «el complejo fenómeno de la competencia se resiste a su encuadramiento en un concepto cerrado y unitario, siendo preciso determinar la existencia de diversos aspectos», esencialmente dos: un aspecto estructural y «otro aspecto que se podría denominar de conducta», y estimando que «esta doble consideración de la competencia permite su aplicación a los diversos preceptos jurídicos que se ocupan de la competencia económica» (páginas 41-43), lo que ejemplifica en relación con nuestra LPR (págs. 43-46). Las restricciones a la competencia pueden clasificarse de diversos modos: según lesionen el aspecto de conducta o su aspecto estructural; las que consisten en medidas adoptadas por las empresas y las que nacen de situaciones creadas en el mercado (Fikentscher); horizontales y verticales; y, por último, colusorias y abusivas, que es «la clasificación legal en nuestro Derecho» (pág. 50).
En el capítulo II el autor traza las líneas fundamentales de la legislación comparada (págs. 55-101). Como observaciones generales, indica que respecto de las prácticas colusorias existen dos sistemas de represión basados, respectivamente, en el principio de prohibición absoluta y en el principio de abuso. En ambos casos (parece decir el autor, aunque en realidad creemos que sólo en el de prohibición absoluta) existe, además, un sistema de exceptuación, que puede ser a priori o bien a posteriori. Con respecto a las prácticas de empresas monopolísticas, o con posición de dominio, afirma que «no se sanciona la posición monopolística o, en su caso, la posición dominante, sino determinadas conductas realizadas al amparo de ésta» (pág. 56). Lo que nos produce cierta sorpresa, pues sabido es que aquí también vale la distinción entre sistemas de prohibición (de ciertas concentraciones, que inspira el Derecho norteamericano y se va incorporando al Derecho europeo) y de abuso (sistema de la CEE y de nuestra LPR). Ver en este sentido los estudios de Daranas Peláez y el Page 1061 del propio Galán Corona dedicado a la reforma de la Ley alemana de 1973.
La exposición del Derecho comparado se inicia con una referencia a la legislación antitrust de los USA, estudiando el sentido de las expresiones contract, combination y conspiracy, aunque la doctrina destaca la escasa relevancia práctica de la distinción, siendo lo fundamental la existencia de un concierto (agreement) entre dos o más personas que al ocasionar restricciones a la competencia incurre en la prohibición de la sección 1.° de la Sherman Act. Contract sería un convenio formal, combination una unión de empresas de carácter público o conocido, y conspiracy un agreement secreto para obtener un resultado ilegal (aquí, una práctica restrictiva), pero que la jurisprudencia deduce a veces de un conscious parallelism, lo que ha influido en la noción europea de las «prácticas concertadas» o «conductas conscientemente paralelas de nuestra LPR». Otro punto importante tratado es el del destinatario de la Ley Sherman y otras posteriores, que son las «personas» y no las empresas, como en nuestra LPR. Ello es cierto en la sección 2° (prácticas monopolísticas), pero respecto de las prácticas colusorias sostiene el autor que necesariamente en ellas han de intervenir como sujetos «empresas» (págs. 68-69). USA, respecto de estas prácticas pertenece al...
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