Fundamento de punibilidad de la tentativa: a la vez consideraciones sobre la punibilidad de la tentativa inidónea
| Autor | Carlos Bardavío Antón |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 447-505 |
ADPCP, VOL. LXXV, 2022
Fundamento de punibilidad de la tentativa: A la vez
consideraciones sobre la punibilidad de la
tentativainidónea
CARLOS BARDAVÍO ANTÓN
Doctor en Derecho
Profesor Asociado de la UNIR
Abogado (Socio Director Bardavío Abogados)
RESUMEN
En este trabajo se defiende que el fundamento de punibilidad de la tentativa y su
comienzo es idéntico en la tentativa idónea y en la tentativa inidónea. Se considera
punible la tentativa inidónea, inclusive la no peligrosa para el bien jurídico, en aque-
llos casos en que el quebrantamiento del rol contenga un mínimo de racionalidad. La
mínima racionalidad se vincula al concepto normativo de persona en un concreto
ámbito de ejecución (sistema concreto de comunicación) al objeto de delimitar com-
portamientos con sentido criminal de los irreales, supersticiosos o auténticamente
impunes. La principal conclusión de este trabajo es que la peligrosidad para el bien
jurídico únicamente incrementa el quantum del quebrantamiento normativo, mientras
que el fundamento de punibilidad está más ligado a la imputación objetiva de la eje-
cución típica.
Palabras clave: Desvalor de la acción. Desvalor del resultado. Peligrosidad. Puni-
bilidad. Tentativa idónea. Tentativa inidónea.
ABSTRACT
In this paper, the punishability of the attempt and its beginning is defended as
being identical in the ideal attempt and in the unsuitable attempt. The unsuitable
attempt, including non-dangerous ones for the legal good, is considered punisha-
ble in those cases in which the breach of the role contains a minimum of rationality.
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Minimum rationality is linked to the normative concept of person in a specific
field of execution (concrete communication system) in order to define behaviors
with a criminal sense from the unreal, superstitious or authentically unpunished.
The main conclusion of this paper is that the danger for the legal good only
increases the quantum of the normative breach, while the basis of punishment is
more linked to the objective imputation of the typical execution.
Keywords: Disvalue of the action. Disvalue of the result. Danger. Punishment.
Ideal attempt. Unsuitable attempt.
SUMARIO: I. Introducción.–II. Fundamentos clásicos de punibilidad.–III. Fun-
damentos actuales.–IV. Teorías subjetivo-objetivas. 1. La imputación de lo
subjetivo en la representación del autor. 2. La desobediencia a la norma: que-
brantamiento de la vigencia normativa. 2.1 La impresión o alarma colectiva
como fundamento de la tentativa punible. 2.2 Fundamento funcionalista de
punibilidad: la tentativa como expresión de sentido contra la norma.V. Consi-
deraciones propias. 1. Introducción. 2. Sobre el fundamento de punibilidad
en la tentativa idónea y su comienzo. 3. El fundamento de punibilidad de la
tentativa inidónea: la racionalidad mínima en un concreto sistema de comunica-
ción y persona. 4. La punibilidad de la tentativa acabada e inacabada en comi-
sión por omisión e imputación objetiva. 4.1 Tentativa acabada e inacabada en
comisión por omisión: delimitación. 4.2 Imputación objetiva de la tentativa en
la comisión por omisión y en la omisión pura de simple actividad. 4.3 La puni-
bilidad de la tentativa inidónea en comisión por omisión.–VI. Conclusiones.–
VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El fundamento de punibilidad de cualquier institución jurídico-
penal es materia de debate puramente dogmático siempre, y así seguirá
siendo pues las representaciones de las que parte cualquier observador
muchas de las veces se ven impregnadas de los principios y funda-
mentos generales de los que se parten, más hoy en día, donde la lla-
mada Ciencia del Derecho penal, si bien diferenciada de otras, alcanza
altas dosis de complejidad debida a falta de una sistemática indepen-
diente a la racionalidad del observador. Esta complejidad se observa
más claramente en el fundamento de punibilidad o de impunidad de la
denominada tentativa inidónea, motivo por el cual trataremos en este
trabajo de ponerla de manifiesto para después resolverla con un fun-
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damento propio de los sistemas sociales, esto es, desde la propia dife-
renciación (unidad) del Derecho penal.
Al respecto, ya en su día Welzel (1) comentó que el injusto inten-
tado (Versuchsunrecht) se perfecciona con el desvalor de la acción,
pero, precisamente esto último no es pacífico. No debe confundirse el
concepto de acción con el comienzo del injusto (acto preparatorio o
tentativa) (2). Las teorías que han tratado de resolver la problemática
toman como eje principios asociados a la perspectiva espacio-tempo-
ral de un observador psíquico, sin prestar atención a que el único
observador de lo injusto es el propio sistema del Derecho penal.
Pues bien, de una parte, la concepción subjetivo-individual (3)
considera que el injusto se completa con el desvalor de la representa-
(1) Abreviaturas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales; AP:
Actualidad penal; art: artículo; CP: Código penal; CPd: Código penal derogado; CPC:
Cuadernos de Política criminal; CDJ: Cuadernos de Derecho judicial; ed: edición;
EDPC: Estudios de Derecho penal y Criminología; Id: idéntico; Ibidem: en el mismo
lugar; La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía; op.
cit: opus citatum (obra citada); p/pp: página/s; PE: Parte especial; PG: Parte general;
PJ: Poder judicial; pról: prólogo; RECPC: Revista electrónica de ciencia penal y crimi-
nología; RDPC: Revista de Derecho penal y criminología; RP: Revista penal; RPJ:
Revista del Poder judicial; RJC: Revista jurídica de Catalunya; ss: siguientes; StGB:
Strafgesetzbuch; STS: Sentencia del Tribunal Supremo español; T: Tomo; vol: Volumen.
W, H., Derecho penal alemán, trad. de la 11.ª ed. alemana por Juan Bustos
y Sergio Yánez, Santiago de Chile, 1976, pp. 74 y 75.
(2) Al respecto, C C, J., El Derecho penal español, Parte
General, vol. II, Teoría del delito 2, Dykinson, 2009, pp. 4 ss.
(3) La mal llamada teoría subjetivista del injusto de K y Z
exige para fundamentar la punibilidad de la tentativa un desvalor de la acción (Handlung-
sunwert), de su intención (el injusto personal), así la norma cumple una función motiva-
dora sobre los sujetos para que cumplan la «norma de determinación». En concreto
Z admite en los casos en los que el autor cae en un error sobre la propia existen-
cia de las causas de las leyes naturales, una falta de merecimiento de pena, pero cuando
yerra sobre la configuración de las mismas (tentativa inidónea) ha de penarse; K-
, A., Dogmática de los delitos de omisión, trad. Joaquín Cuello Contreras, José Luis
Serrano González de Murillo (Edt.), Marcial Pons, Barcelona, Madrid, 2006, pp. 216 ss.;
S, E., «Dolo de causar y causalidad putativa», trad. José Luis Serrano Gonzá-
lez de Murillo, ADPCP, t. 43, Fasc/Mes 3, 1990, p. 934 ss. Con particularidades en
Argentina, S, M. A., Teoría del delito y disvalor de la acción: una investiga-
ción sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto
al disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 66 ss. En España, con mati-
ces, C C, J., PG, op. cit., pp. 9, 17, 89; Í., «El estado de la discusión en
torno al fundamento de la tentativa», El nuevo Código Penal: Presupuestos y fundamen-
tos, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Comares, Granada,
1999, pp. 285 a 298; desde una concepción motivadora de la norma, G M,
J. C., «Esencia del injusto penal e injusto de la tentativa», AP, núm. 28, 9-15, julio, 2001,
pp. 621 a 653; Í., «Esencia de la norma penal y antijuricidad de la tentativa», Anuario de
la Facultad de Derecho, Universidad Extremadura, Cáceres, núm.18, 2000, pp. 198 ss.
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