Los problemas fundamentales del Derecho comparado en la obra del profesor Castán Tobeñas
| Autor | Antonio Pau Pedrón |
| Cargo | Subdirector General del Notariado y de los Registros |
| Páginas | 1539-1552 |
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Las enseñanzas comparatistas de Castán cobran nuevo valor en nuestros días. Si sus tres trabajos monográficos extensos sobre el Derecho comparado -Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental (1957), Reflexiones sobre el Derecho comparado y el método comparativo (1957) y Horizontes actuales de la unificación supranacional del derecho (1958)- aparecen en una época en que, como el mismo Castán advierte 1, el Derecho comparado es «la disciplina jurídica de moda», la época actual de España, que tiene como uno de los rasgos políticos y jurídicos más acusados la incorporación a las Comunidades europeas, ha situado la función del Derecho comparado por encima de la tarea que haya podido corresponderle en cualquier época pasada. El Derecho comunitario -ha escrito Ernst D. Hirsch 2- ha hecho que el Derecho comparado deje de ser una corriente vaga, idealista y utópica para convertirse en un instrumento de evolución.
El Derecho comparado sirve hoy, en el ámbito de las Comunidades europeas, como medio insustituible para la elaboración de los textos de Derecho derivado 3 y como instrumento interpretativo en las decisioes judiciales 4, pero sirve especialmente, en la esfera del legislador nacional, Page 1540 para orientar las reformas que acogen textos comunitarios necesitados de desarrollo -concretamente para la llamada trasposición de directivas y para la concreción de aquellas cuestiones que los reglamentos comunitarios dejan al arbitrio de las legislaciones internas- 5.
Esta importante función que hoy corresponde al Derecho comparado no coincide con un auge de los estudios comparatistas. El impulso que imprimió Castán Tobeñas a esos estudios -no sólo a través de su obra, sino también a través de su decisiva participación personal en la organización del 1 Congreso Internacional de Derecho comparado (Barcelona 1956), y de su presidencia del Comité español de la «Asociación Internacional des Sciences Juridiques» y el Grupo español de la «Asociación Herni Capitant»- sólo se ha visto continuado por actividades y estudios aislados e individuales. La razón de este abandono casi absoluto de los estudios de Derecho comparado se ha debido a un cambio -consciente o inconsciente- en la mentalidad de los juristas: se ha dejado de hacer ciencia comparada, pero se ha acudido sin interrupción al método comparativo. La doctrina se ha sentido desanimada -cuando no se ha manifestado abiertamente contraria- al tratamiento de los grandes capítulos tradicionales del Derecho comparado -la ordenación de los sistemas jurídicos, las vías de la unificación jurídica supranacional-. Pero ninguna monografía deja de analizar las figuras análogas de los Derechos extranjeros antes de exponer el régimen jurídico del propio Derecho, o de exponer las soluciones adoptadas en las legislaciones vecinas antes de proponer una conclusión determinada.
Sin embargo, este es, sin duda, un momento propicio para reiniciar -estimulados por la exigencia de análisis comparativos que impone el Derecho comunitario- el estudio del Derecho comparado. Quizá el camino no deba ser el mismo que el andado a mediados de siglo, porque la crítica posterior ha demostrado -como luego veremos- que los intentos perseguidos con tanto ahínco -una sistematización global de las familias jurídicas y una manifestación universal del Derecho- eran tareas imposibles, cuando no inconvenientes. Es posible que la nueva orientación haya de ser -reconociendo el valor metodológico del Derecho compara-Page 1541do- la de formular una «teoría del método»- una Methodenlehre, al estilo germánico-, en lugar de elaborar una ciencia, que pugna dificultosamente desde hace un siglo por buscarse un ámbito propio.
A la luz de esta evolución truncada de los estudios comparatistas se percibe con claridad el valor de las aportaciones doctrinales de Castán Tobeñas. No sólo constituyen el engarce histórico inmediato de todo estudio actual sobre la materia, sino que aportan un pensamiento sistemático sobre los temas básicos del Derecho comparado. Para el estudio de la concepción comparatista, articulada y profunda, del profesor Castán, cabe diferenciar -con el riesgo cierto de no reproducir la imagen unitaria y coherente de su doctrina- los siguientes problemas fundamentales del Derecho comparado: a) los presupuestos de ese Derecho; b) su naturaleza -la disyuntiva tadicional entre su concepción como ciencia o como método-; c) los rasgos que le caracterizan como ciencia y los fines que le corresponden como método -presupuesta la concepción sincrética de Castán sobre la naturaleza del Derecho comparado-; d) los fines del Derecho comparado -y entre ellos la disyuntiva entre la unificación o la armonización jurídica-; e) y, por último, la ordenación de los sistemas jurídicos, con la determinación de los criterios de clasificación y la concreción de los rasgos del sistema jurídico occidental.
La visión humanista del Derecho que profesa Castán le lleva a considerar -siguiendo a Del Vecchio- que el presupuesto de todo estudio comparatista radica en la unidad esencial de la naturaleza humana 6. De este presupuesto deduce además diversas consecuencias para el Derecho comparado. En primer lugar, la ausencia de límites en su objeto: «todas las legislaciones, muertas o vivas» 7 pueden ser objeto de comparación, porque todas responden a exigencias de la naturaleza común de los hombres, cualquiera que hayan sido las circunstancias geografías y cronológicas en que aquéllos hayan vivido. Razones prácticas aconsejan reducir los estudios comparativos a sólo determinados sistemas jurídicos, pero «en principio, sin embargo, no hay razón para limitar el campo del Derecho comparado a los sistemas afines, excluyendo la posibilidad teórica de una ciencia del Derecho positivo comparado universal» 8.
Una segunda consecuencia de ese fundamento en que se apoya la comparación jurídica es el fenómeno de la comunicabilidad del Derecho 9; la «coincidencia natural» de las legislaciones permite las Page 1542 «influencias históricas» 10. Y la tercera consecuencia del sustrato natural común de todas las manifestaciones jurídicas la encuentra Castán en el hecho de que las diferencias entre los sistemas jurídicos sean, en general, de mera técnica y más aparentes que reales 11.
Ahora bien, de la existencia de ese sustrato natural común de toda manifestación jurídica no puede deducirse, a juicio de Castán, que el Derecho comparado pueda valer como un sustitutivo del Derecho natural. Con esta consideración se opone Castán a un importante sector de comparatistas que, pretendiendo trascender el positivismo, sólo desembocan en otro positivismo de base más amplia. La propia investigación comparativista aparece -o al menos reraparece, en sus manifestaciones de principios de este siglo- «dentro de la tendencia de desbordamiento, si no del derecho positivo, sí de "un" derecho positivo», como ha advertido Hernández Gil 12; y la máxima ambición que ha perseguido el Derecho comparado ha consistido, según el mismo autor, en erigirse en un sustitutivo de la especulaciónfilosófica. Castán niega que el Derecho comparado pueda ir más allá del mejor conocimiento de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, y afirma, con Sauer, que «aun cuando fuese posible conocer al detalle todos los Derechos de las edades pretéritasd y todos los órdenes jurídicos de la actualidad, no supondría esto en modo alguno que se conocía el Derecho en sí, la esencia, el valor, la misión del Derecho. Lo único conocido sería lo que algunos, varios, muchos órdenes jurídicos han hecho valer como Derecho 13.
Este fundamento de la común naturaleza en que tanto Del VECCHIO como Castán basan todo posible estudio comparativo ha sido retirado, en términos diversos, por los autores posteriores. RECASÉNSSlCHES ha hablado de «un proceso de civilización unitario y homogéneo», de «un caudal jurídico común de la humanidad» 14. ZWEIGERT ha denominado «ley fundamental de la comparación jurídica» (rechtsvergleichender Grund-gesetz) a la identidad de los problemas vitales que reclaman solución jurídica, por encima del momento histórico y la localización geográfica 15. La consecuencia que se ha sacado modernamente a este funda-Page 1543mente del Derecho comparado es la semejanza de las soluciones jurídicas, lo que Ancel ha llamado la equivalencia de las instituciones 16 ZWEIGERT la preasumptio similitudinis 17 y LarENZ la respuesta similar a problemas generales 18.
La cuestión de si el Derecho comparado tiene el carácter de ciencia o de método -cuestión con que se inicia tradicionalmente toda obra comparatista- es objeto de extensa consideración por parte de Castán, aunque concluya con la afirmación de que se trata de una logomaquia 19, se manifieste inclinado a adoptar una posición integradora 20 y deje tras-luciren algún momento una velada inclinación por considerar el comparatismo como método 21.
Se ha escrito con reiteración que el debate sobre la naturaleza del Derecho comparado ha sido y sigue siendo estéril, pero hay que matizar, con CONSTANTINESCO, que «el reproche de esterilidad ha de aplicarse a la forma en que se ha llevado a cabo la controversia y no al problema debatido en sí» 22. La diferencia entre la ciencia autónoma y el simple método de investigación radica en el objeto: la ciencia autónoma tiene un objeto propio, mientras el método es un instrumento para analizar el objeto de cualquier ciencia. Pero este criterio, que podría servir para determinar la naturaleza del Derecho comparado, ha suscitado también debate en la doctrina. Gutteridge afirma que el Derecho comparado carece de objeto propio: no hay un conjunto de normas que sean Derecho comparado, como puede haber un Derecho de familia o un Derecho marítimo. Pero a esta objeción se ha respondido que la autonomía de una disciplina jurídica es independiente de que verse sobre una porción concreta del Derecho positivo; la historia del Derecho, la filosofía del Derecho, la sociología jurídica y la teoría...
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