STS, 28 de Enero de 2008

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. - Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustado a Derecho y anular el acuerdo impugnado del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 24 de abril de 1998.

2. - No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Ayuntamiento de Lérida, representado por el Procurador don Pablo Sorribes Calle. En el escrito de interposición, presentado el 4 de abril de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte Sentencia por la que estime el presente recurso en todos sus motivos, case la Sentencia recurrida, y resuelva revocar y dejar sin efecto, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, asimismo, desestime dicho recurso declarando ajustado a Derecho, el acto objeto de impugnación".

Por escrito presentado el 4 de abril de 2003, la Procuradora doña María José Polo García, en representación de don Enrique, compareció como parte recurrida en el presente recurso formulando oposición a su admisión e interesando a la Sala la inadmisión del recurso, y la firmeza de la Sentencia impugnada, además de la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia y en el presente recurso, declarando --dijo-- la temeridad de la Administración demandada en la interposición del recurso de casación.

En virtud del traslado conferido por providencia de 8 de abril de 2003, el Procurador don Pablo Sorribes Calle, en representación del recurrente, solicitó que se "desestime el escrito de oposición a la admisión del presente recurso, resolviendo, en consecuencia, la admisibilidad (...)".

Admitido a trámite el recurso, por Auto de 3 de noviembre de 2005 se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, con arreglo a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 3 de mayo de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña María José Polo García, en representación de don Enrique, presentó escrito, el 14 de junio de 2006, formulando oposición y reiterando --dijo-- su oposición a la admisión del recurso y, después de formular las alegaciones que estimó pertinentes, solicitó que "(...) se dicte Sentencia, declarando la inadmisión del recurso, y subsidiariamente la desestimación del mismo, y en consecuencia confirmar la Sentencia impugnada por la Administración demandada, la cual, además deberá ser condenada al pago de las costas causadas en la primera instancia, así como en el presente recurso casacional, previo declararse la temeridad de la parte demandada en la interposición del presente Recurso de Casación".

Mediante providencia de 25 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2008, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Los hechos que subyacen a este recurso de casación son, en sustancia, los siguientes. El Ayuntamiento de Lérida sancionó con la separación del servicio a don Enrique, funcionario de la corporación, por la comisión de dos infracciones muy graves. Se trataba de las tipificadas en los apartados n) y g) del artículo 240 del Reglamento de Personal al Servicio de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 214/1990, de 30 de julio. La primera consistía en la acumulación de faltas graves --haber sido sancionado en el período de un año por tres faltas de esa naturaleza-- y la segunda en la violación de la neutralidad o independencia política sirviéndose de las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito. Esta última la habría cometido el Sr. Enrique al publicar en el diario "La Mañana" de Lérida, el día 24 de octubre de 1997, un artículo de opinión titulado "La ley del embudo en el Ayuntamiento de Lleida" en el que llamaba a la oposición a presentar una moción de censura contra el Alcalde.

La Sentencia que ahora se impugna estimó en parte el recurso del Sr. Enrique. Así, consideró que la primera infracción muy grave no se había cometido ya que una de las tres infracciones graves tenidas en cuenta por el Ayuntamiento había sido anulada, por contraria a Derecho, por otra Sentencia anterior de la misma Sala (de 15 de octubre de 2002, dictada en el recurso 751/2002) y porque no había sido incluida en el pliego de cargos, sino en la propuesta de resolución, con la consiguiente indefensión del Sr. Enrique. Y, en cuanto a la segunda infracción, dijo que tampoco se había realizado el supuesto de hecho previsto en la norma ya que la conducta del entonces recurrente no había consistido en valerse de las facultades atribuidas para influir en un proceso electoral. A este respecto, la Sala de Barcelona, aún aceptando que la moción de censura pueda ser considerada un proceso electoral por estar regulada en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, no tuvo duda que publicar un artículo de opinión como el indicado no es hacer uso de la condición de funcionario para influir en la sustanciación de una moción de censura que, por otra parte, no llegó a presentarse.

La estimación fue parcial porque la Sentencia no concedió al Sr. Enrique la indemnización que solicitaba por entender que no había acreditado los perjuicios que pudieran justificarla.

El recurso de casación del Ayuntamiento de Lérida, sustentado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, contiene un solo motivo en el que afirma que la Sentencia ha infringido el apartado g) del artículo 240 del Decreto 214/1990, del que dice que fue aprobado en aplicación de lo dispuesto por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la cual establece en su artículo 31, precepto de carácter básico, qué faltas deben considerarse muy graves e incluye entre ellas "la violación de la neutralidad o independencia políticas utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito". Subraya el Ayuntamiento recurrente que el Sr. Enrique, asesor económico de la corporación, "después de denunciar una serie de irregularidades supuestamente cometidas por el partido que está en el Gobierno y de las que lógicamente podría haber tenido conocimiento por su condición de funcionario, solicitó a la oposición municipal actual la moción de censura aprovechándose de su condición". A lo que añade: "La verdad también es que en ningún momento determinó cuáles eran dichas irregularidades, lo cual comportó todavía una mayor indefensión al equipo de gobierno al no poder informar al vecindario de la correcta actuación municipal".

Insiste el Ayuntamiento en que, por la condición de asesor económico-financiero del Sr. Enrique con la que firmó el artículo en cuestión, podían, para los lectores, aparecer con visos de realidad las afirmaciones que en él efectuaba.

Por todo ello, entiende que la conducta de este funcionario era merecedora de la sanción de separación de servicio que se le impuso por haber incurrido en la falta muy grave tipificada en el artículo 240 g) del Decreto 214/1990 y en el artículo 31.1 g) de la Ley 30/1984. En tanto la Sentencia impugnada no lo entendió así incurriría en las infracciones mencionadas.

El escrito de oposición del Sr. Enrique pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso porque la norma aplicada por la Sentencia ha sido el artículo 240 del Decreto 214/1990 y en ningún caso el artículo 31 de la Ley 30/1984. Considera un "malabarismo argumental" la invocación por el Ayuntamiento de esa Ley. En ese sentido, recuerda que el Decreto citado no fue dictado en desarrollo de la Ley de Medidas, sino de la Ley catalana 8/1987, de 15 de abril, y que aquélla solamente es mencionada, con muchas otras normas, en la exposición de motivos de esta última.

Insiste en que, de haber cometido la Sentencia alguna infracción, la norma infringida habría sido el señalado artículo 240 g) y nunca el artículo 31.1 g) de la Ley 30/1984 ya que este último no tipifica conductas sancionables, sino que se limita a establecer un abanico de posibilidades que habrán de ser colmadas por las normas autonómicas. Además, dice, carece de los elementos imprescindibles para la imposición de sanciones. En definitiva, sostiene que no se aplicó el precepto estatal respecto de cuya invocación por el recurrente dice que se hace sin justificar la relevancia que habría tenido en el fallo, tal como exige el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción.

Ya sobre el fondo, sostiene que en manera alguna cometió la infracción que se le imputa. Por el contrario, añade, se limitó a ejercer su libertad de expresión sin utilizar su condición de funcionario para influir en un proceso electoral no sólo porque no hubo moción de censura, sino también porque, aunque se hubiere presentado y tramitado, él no tenía más capacidad que cualquier otro ciudadano para modificar el proceso.

Termina el escrito de oposición afirmando que ha sido objeto de persecución por parte del Alcalde a quien acusa de urdir un plan para acumular sanciones obligándole a utilizar todos los medios defensivos para acreditar la falsedad e inconsistencia de las acusaciones. En este sentido, pone de manifiesto que el Tribunal Constitucional, por Sentencia de 16 de enero de 2006, ha estimado su recurso de amparo 4577/2002 contra la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que no apreció la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En esto último ve una ulterior confirmación de que no ha cometido infracción alguna que merezca la sanción de separación del servicio.

Debemos comenzar el examen de este recurso de casación abordando su admisibilidad. Sobre ello, lo primero que es preciso decir es que, suscitada la cuestión por el Sr. Enrique, la Sección Primera de esta Sala dictó el Auto de 3 de noviembre de 2005 en el que rechazó las causas de inadmisibilidad consistentes en la defectuosa preparación del recurso y en no haber sido objeto de aplicación por la Sentencia normas de Derecho estatal, sino solamente autonómico.

En principio, esta circunstancia debería bastar para rechazar este nuevo planteamiento del problema. No obstante, conviene recordar que, si bien, en principio, no tendrían acceso al recurso de casación aquellas Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que juzguen sobre pretensiones fundadas en la infracción de Derecho autonómico, de esa regla, deducida de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, en conexión con los artículos 152.1 de la Constitución y 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nos dice la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2000 ),

"no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ".

Pues bien, siguiendo esos criterios, nos encontramos con que, en el caso que nos ocupa, lo que se discute es la correcta aplicación del artículo 240 g) del Decreto 214/1990 de la Generalidad de Cataluña. Se trata, ciertamente, de un precepto autonómico que se limita a recoger el tipo incluido en el artículo 31.1 g) de la Ley 30/1984. Pero lo singular de la controversia estriba en si los hechos que se consideraron probados en la instancia son subsumibles en el tipo. Es decir, en si la conducta del Sr. Enrique consistente en publicar un artículo de opinión en el periódico "La Mañana" encaja en la infracción antes descrita. La Sentencia entendió que no y el Ayuntamiento sostiene lo contrario en su recurso de casación. Así, pues, nos encontramos con un problema de tipicidad que nos sitúa directamente en el ámbito del artículo 25.1 de la Constitución y justifica que rechacemos nuevamente la objeción de inadmisibilidad del recurso.

Despejado así el camino, está claro que el motivo no puede ser acogido. Vemos, en primer lugar, que nada discute el Ayuntamiento sobre la anulación de la primera sanción de separación del servicio, la que se impuso por acumulación de faltas graves. La discusión se limita exclusivamente a la segunda sanción de esa naturaleza.

Pues bien, debemos decir que la Sentencia de instancia acierta cuando excluye que el Sr. Enrique usara sus facultades como funcionario o se aprovechara de su condición de tal para, olvidando la objetividad con la que debe actuar la Administración Pública, influir en la presentación de una moción de censura. No hay ningún elemento que permita apreciar en su conducta la utilización de facultades funcionariales, ya que no puede considerarse como tal que en el artículo se hiciera constar su condición. Lo que hizo el ahora recurrido fue opinar sobre la situación política del Ayuntamiento de Lérida, algo a lo que, como cualquier ciudadano, tenía derecho. Además, según reconoce la propia corporación municipal, expresó su parecer sin revelar datos o hechos de los que tuviera conocimiento por sus responsabilidades.

Por otra parte, la infracción que se le imputó incluye como elemento del tipo una conducta dirigida a influir en un proceso electoral. Con independencia de que no se vislumbra de qué manera hubiera podido influir en los concejales para que en número suficiente presentaran una moción de censura --lo que, por lo demás, no llegó a producirse--, sucede que la presentación de una moción de censura no es, en contra en este aspecto de lo señalado por la Sentencia, un proceso electoral.

Ciertamente, está regulada en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (artículo 197 ) pero esa circunstancia no atribuye la naturaleza de proceso electoral a tal procedimiento. La moción de censura es una de las técnicas propias del sistema parlamentario --la Constitución la regula en el Título dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales-- que se han trasplantado al gobierno de las corporaciones locales pero no posee las características de los procesos electorales. Es decir, aquellos en los que los ciudadanos ejercen el derecho de sufragio activo y pasivo en condiciones de libertad e igualdad.

Precisamente, para asegurar el libre ejercicio de ese derecho fundamental se han establecido, ente otras medidas, normas que sancionan a los funcionarios que, olvidando el deber de neutralidad que deben observar en el ejercicio de sus responsabilidades, se valgan de sus atribuciones para influir en el resultado de las elecciones. Efecto que, por lo demás, sí pueden provocar con su actuación debido a la posición que ocupan frente a los electores. En cambio, esto no sucede en el caso de la moción de censura ya que solamente pueden presentarla y aprobarla, en su caso, si cumplen los requisitos del artículo 197 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, los concejales, respecto de los que un funcionario municipal carece de la posición que tiene frente al ciudadano.

La misma Ley Orgánica del Régimen Electoral General confirma lo que decimos pues, al regular los delitos e infracciones electorales, en su artículo 135, precisa que, a los efectos de exigir las responsabilidades penales o administrativas a quienes los cometan, "son funcionarios públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal, quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes y Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes". Lo electoral hace, pues, referencia a las elecciones, como lo corroboran los tipos que describen los artículos siguientes al que acabamos de citar: castigan conductas que atentan contra el ejercicio del derecho de sufragio por los ciudadanos.

En definitiva, ni el Sr. Enrique se valió de su cargo funcionarial para influir en la presentación de la moción de censura, ni ésta constituye un proceso electoral. Faltan, en consecuencia, esos dos elementos del tipo aplicado para sancionarle. Los razonamientos que acabamos de realizar ratifican y, con las precisiones que hemos añadido, refuerzan la corrección del pronunciamiento anulatorio de la Sentencia impugnada así como la procedencia de desestimar el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

No procede, en cambio, hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia pues sobre ello ya resolvió la Sentencia ahora confirmada.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,