STS, 22 de Enero de 2007

En el proceso de instancia promovido por D. Fermín la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha de 10 de noviembre de 2000 (recurso contencioso-administrativo 2269/1997 ) en cuya parte dispositiva se declaran inadmisibles dos de las pretensiones del demandante y se desestiman las restantes, en los términos que luego detallaremos.

Contra dicha sentencia D. Fermín preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2001 en el que el que se aducen once motivos de casación cuya síntesis es la siguiente:

Los cuatro primeros motivos se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y en ellos se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente los artículos 120.3 de la Constitución, artículo 67 LJCA y artículo 369 LEC, y por tanto la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículos 24 de la Constitución . Tras este alegato normativo común, en cada uno de estos cuatro primeros motivos el recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

1. La sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la pretensión de que se declare la nulidad del pleno derecho, según el artículo 62.1.a/ de las Ley 30/1992 -por vulneración del contenido esencial del derecho de igualdad de acceso a la función pública- de la Orden de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 18 de julio de 1997 y la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 15 de diciembre de 1997.

2. La sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la pretensión de que se declare la nulidad del pleno derecho de las mencionadas Orden de 18 de julio de 1997 y la Resolución de 15 de diciembre de 1997 así como de la Orden de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 30 de enero de 1998 por vulneración de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios invocados en la demanda.

3. La sentencia impugnada ha incurrido en error, tergiversando la pretensión del demandante, habiendo sido tal error determinante del fallo.

4. La sentencia incurre en falta de razonabilidad de la fundamentación jurídica de la decisión.

   Los otros siete motivos de casación se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y en ellos se reprochan a la sentencia las siguientes infracciones: 5. Infracción del artículo 23.2 de la Constitución así como de la doctrina del Tribunal Constitucional (SsTC 75/1983, 50, 148 y 351/1996, 102 y 193/1987, 75/1988, 67/1989, 60/1994, etc.), y, en particular, la STC 148/1986, de 25 de noviembre, en relación con lo establecido en los artículos 5 y 9 LOPJ .

6. Infracción del artículo 23.2 de la Constitución así como de la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto la sentencia ha inaplicado ese precepto y la doctrina referida al mismo respecto de las convocatorias que encubren reservas "ad personan" y de las diferencias de trato sin justificación objetiva y razonable.

7. Infracción del artículo 5 LOPJ en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el contenido de las Leyes de Presupuestos de las Comunidades Autónomas.

8. Infracción del artículo 18.4 en relación con el 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la Función Pública, así como de la jurisprudencia contenida en SsTS 19 de junio de 1992, 19 de mayo de 1994, 5 de marzo de 1998, 29 de febrero de 2000, entre otras, en cuanto a la exigencia de la previa inclusión de las plazas en la oferta de empleo público.

9. Infracción del artículo 22.1 en relación con el 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la Función Pública, así como de los artículos 73 y 74 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

10. Vulneración del artículo 6 LOPJ en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la medida en que, impugnada directamente la Disposición Adicional Tercera del Reglamento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero, por contravenir el artículo 42 de la Ley territorial 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, la sentencia no inaplica tales preceptos y desestima el recurso respecto de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 15 de diciembre de 1997.

11. Vulneración del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la medida en que, habiéndose impugnado la Orden de 30 de enero de 1988, por estar incursa en la causa de nulidad prevista en aquel precepto por haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y demostrada la concurrencia del vicio alegado y la total ausencia de expediente, la sentencia desestima el recurso interpuesto contra dicha Orden.

    El recurrente termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se acuerde la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 18 de julio de 1997, la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 15 de diciembre de 1997 y la Orden de aquella misma Consejería de 30 de enero de 1998, de acuerdo con las pretensiones del escrito de demanda y con imposición a la otra parte de las costas procesales.

En su escrito de personación presentado el 16 de marzo de 2001 el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias planteó la inadmisibidad del recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 90.3, en relación con el artículo 86.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, pues el recurso contencioso-administrativo resuelto en la sentencia versaba únicamente sobre el proceso de selección por el turno de promoción interna, ya que nada se impugnaba con relación al turno libre, y, por tanto, no se dilucidaba en el proceso el nacimiento de la relación funcionarial sino la promoción de quien ya tenía la condición de funcionario.

También en el escrito de personación Dª María Purificación y demás personados que figuran junto a ella el encabezamiento -escrito presentado con fecha 21 de marzo de 2001- se plantea ese mismo motivo de inadmisión, y, además, la posible inadmisión del recurso por manifiesta falta de fundamentación del motivo formulado al amparo del artículo 88.1.c/ LJCA alegando infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como la posible inadmisibilidad por defectuosa preparación del motivo formulado al amparo del artículo 88.1

.d/ al no haber cumplimentado el recurrente la carga de justificar que las normas que se citan no emanadas de la Comunidad Autónoma han sido relevantes y determinantes del fallo.

Tales motivos de inadmisibilidad planteados por las partes recurridas fueron rechazados por auto de la Sección 1ª de esta Sala de 25 de marzo de 2004 en el que se acuerda, por tanto, admitir a trámite el recurso de casación.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2004 en el que, ante todo, vuelve a plantear la inadmisibilidad del recurso por no ser la sentencia susceptible de casación, y también por manifiesta falta de fundamento. Seguidamente expone las razones por las que se opone a los distintos argumentos de impugnación del recurrente y termina solicitando que se desestime el recurso de casación.

La representación de Dª María Purificación y demás personados junto a ella presentó escrito con fecha 27 de julio de 2004 en el que plantea hasta ocho causas de inadmisibilidad del recurso: las tres primeras por carecer el recurso manifiestamente de fundamento; la cuarta por defectuosa preparación del motivo de casación fundado en el artículo 88.1.d/ LJCA al no haberse justificado que las normas que se citan no emanadas de la Comunidad Autónoma han sido relevantes y determinantes del fallo; la quinta causa de inadmisibilidad se formula alegando que los artículos 23.2 de la Constitución, 5.3 LOPJ, 19.1, 20.1 y 22.1 de la Ley 30/1984 y el artículo 44.3 del Real Decreto 364/1995 no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas; la sexta, porque la norma reguladora del proceso selectivo del que dimana el presente recurso de casación no procede del Estado o del Derecho Comunitario tal y como exige el artículo 86.4 LJCA para que sea admisible la casación; la séptima causa de inadmisibilidad se expone alegando que la nulidad de pleno derecho de la disposición adicional tercera del decreto territorial 19/1992, de 7 de febrero, no se encuentra comprendida entre los motivos de casación que se relacionan en el artículo 88 LJCA ; y en fin, se aduce una octava causa de inadmisibilidad, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2.e/ LJCA, por carecer el recurso de interés casacional.

Con carácter subsidiario, la parte recurrida expone a continuación las razones por las que se opone a los distintos motivos de casación del recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas al recurrente.

Practicado lo anterior se acordó un primer señalamiento para votación y fallo que, sin embargo, fue dejado sin efecto mediante providencia de día 31 de mayo de 2006 en la que se acordó, entre otras determinaciones, otorgar un plazo al recurrente y a las partes recurridas para que pudiesen formular alegaciones sobre las causas de inadmisibilidad aducidas en los escritos de oposición.

Presentadas sus alegaciones tanto por el recurrente, en escrito presentado el 22 de junio de 2006, como por las partes recurridas, en escritos de 20 y 22 de junio del mismo año, quedaron las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento fijándose finalmente al efecto el día 17 de enero de 2007, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige D. Fermín contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 10 de noviembre de 2000 (recurso contencioso-administrativo 2269/1997).

En los escritos de interposición y de ulterior ampliación del recurso contencioso-administrativo el recurrente impugnaba las siguientes resoluciones:

§ Orden de 18 de julio de 1997 de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Canarias por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante promoción interna y turno libre, a la Escala de letrados (Cuerpo Superior Facultativo) de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

§ Resolución de 15 de diciembre de 1997 de la Dirección General de la Función Pública en la que se asigna la puntuación definitiva obtenida en la fase de concurso a los aspirantes que participaron por el sistema de promoción interna, determinando los admitidos al curso selectivo.

§ Orden de 30 de enero de 1998 de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Canarias que modifica parcialmente la Orden anterior de 18 de julio de 1997.

En el apartado 1º/ del suplico de la demanda la parte actora formulaba diversas pretensiones: que declare la nulidad de pleno derecho y anule los tres actos que acabamos de reseñar (apartado 1º.a/, b/ y c/ del suplico de la demanda); y también, que se declare la nulidad de la disposición adicional tercera del Decreto territorial 19/1992, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias (apartado 1º .d/ del suplico), así como la nulidad de los nombramientos provisionales efectuados para desempeñar puestos de trabajo reservados al Cuerpo Superior Facultativo, Escala de Letrados (apartado 1º.e/ del suplico de la demanda). No obstante, en el apartado 2º/ del mismo suplico de la demanda se especifica que la estimación de las anteriores pretensiones procederá "...previo planteamiento ante el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional 15ª de la Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1999, en la medida en que ésta autoriza la convocatoria de pruebas que directamente recurrimos....".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acuerda: 1º) Declarar inadmisible la pretensión del actor expresada en los apartados d/ y e/ del número 1 del suplico de la demanda, por venir referida a actos o disposiciones que no habían sido objeto de impugnación en el escrito de interposición ni en el de ampliación del recurso contencioso-administrativo. 2º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dos Fermín contra las resoluciones mencionadas en los apartados a/, b/ y c/ del número 1 del suplico de la demanda, es decir, las tres resoluciones contra las que venía dirigido el recurso contenciosoadministrativo.

En el recurso de casación no se cuestiona el pronunciamiento de inadmisibilidad que hizo la Sala de instancia respecto a las dos pretensiones de la demanda que venían referidas a actos que no había sido impugnados. Así, todos los motivos de casación, tanto los de índole procesal como los sustantivos o de fondo, se dedican a combatir la desestimación de la pretensión de nulidad de las tres resoluciones administrativas impugnadas en el proceso de instancia.

Antes de entrar a examinar las causas de inadmisibilidad del recurso de casación planteadas por las partes recurridas, y, en su caso, los diferentes motivos de casación aducidos por el recurrente, procede que hagamos alguna consideración sobre el contenido de la sentencia recurrida.

Hemos visto que en lo que se refiere a la pretensiones que el demandante formuló en el proceso de instancia para que se declarase la nulidad de las tres resoluciones impugnadas -órdenes de la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de 18 de julio de 1997 y de 30 de enero de 1998 y resolución de la Dirección General de la Función Pública de 15 de diciembre de 1997- la sentencia de la Sala de Las Palmas contiene un pronunciamiento expreso, claro e inequívoco: se desestiman tales pretensiones. Es cierto que la Sala de instancia emite ese pronunciamiento desestimatorio sin haber examinado todos los argumentos y motivos de nulidad aducidos por el demandante; y precisamente en ello basa el recurrente sus dos primeros motivos de casación, en los que alega la incongruencia de la sentencia. Pero, sin entrar todavía en el examen de tales motivos de casación, el buen entendimiento de la sentencia recurrida requiere alguna explicación.

Sucede que, si bien en la demanda presentada en el proceso de instancia se exponen diversas razones por las que el recurrente considera que la orden de convocatoria del proceso selectivo y las demás resoluciones impugnadas deben ser declaradas nulas de pleno derecho, en la propia demanda (fundamento jurídico quinto) se reconoce de manera explícita que "....la orden de convocatoria impugnada supone la ejecución de la disposición adicional 15ª de la Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1996...". Todo el extenso fundamento quinto de la demanda se dedica a explicar las razones por las que el recurrente considera que la mencionada disposición adicional 15ª es contraria a la Constitución, por contravenir la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el contenido propio de las leyes de presupuestos y también por ser contraria al artículo 23.2 del texto constitucional . Y en concordancia con este planteamiento, las pretensiones de que se declare la nulidad de la orden de convocatoria y demás resoluciones impugnadas (apartado 1º del suplico de la demanda), se presentan subordinadas al "...previo planteamiento ante el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional 15ª de la Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1999, en la medida en que ésta autoriza la convocatoria de pruebas que directamente recurrimos...." (apartado 2º del suplico de la demanda).

La Sala de instancia no considera procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita; y partiendo de la consideración, asumida por el demandante, de que la orden de convocatoria está directamente autorizada por la disposición adicional 15ª de la Ley 9/1995, la sentencia termina desestimando aquellas pretensiones de nulidad sin entrar a examinar los diversos argumentos de nulidad que tomaban como premisa la inconstitucionalidad de dicha norma legal.

Hemos señalado en los antecedentes cuarto y quinto que tanto el Gobierno de Canarias como Dª María Purificación y demás personados como parte recurrida plantean en sus respectivos escritos de oposición diversas causas de inadmisibidad del recurso de casación: dos son las que formula el Gobierno de Canarias y hasta ocho la otra parte recurrida. Y entre esas objeciones planteadas en los escritos de oposición ambas partes recurridas reiteran un motivo de inadmisión que ya habían aducido en sus escritos de personación, al amparo de lo previsto en el artículo 90.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y sobre el que se había pronunciado la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 25 de marzo de 2004, según hemos dejado también reseñado en el antecedente tercero.

Esa causa de inadmisión que las partes recurridas reiteran en sus escritos de oposición se plantea al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Se alega que la sentencia no es susceptible de casación dado que la controversia que en ella se resuelve versa únicamente sobre el proceso de selección por el turno de promoción interna, pues nada se cuestionaba con relación al turno libre, y, por tanto, no se dilucidaba en el proceso el nacimiento de la relación funcionarial sino la promoción de quien ya tenía la condición de funcionario.

El auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de marzo de 2004 desestimó esta causa de inadmisión por entender que, aunque el recurrente había concurrido a las pruebas por el turno de promoción interna, lo cierto es que la orden de convocatoria del proceso cuya nulidad se solicita es común para el turno de acceso libre y para el de promoción interna, de manera que las cuestiones discutidas en el proceso afectan a ambos turnos de acceso.

Sin embargo, la reformulación de la causa de inadmisión en los escritos de oposición al recurso de casación, y las alegaciones que al respecto hizo la parte recurrente en el trámite que específicamente le fue conferido, hacen que debamos entrar de nuevo a considerar la cuestión. Y este nuevo examen no debe considerarse impedido por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 94.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ("En el escrito de oposición se podrán alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93 "), pues el auto de la Sección Primera no se dictó en ese trámite del artículo 93 sino en el trámite de personación, conforme a lo previsto en el artículo 90.3 de la propia Ley reguladora de esta Jurisdicción, donde la posibilidad de aducir causas de inadmisión se contempla de forma mucho más restrictiva y como medida correlativa a la prohibición impuesta a la parte recurrida para reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que ésta no puede interponer recurso alguno (así lo explica el auto de 25 de marzo de 2004 al que ya nos hemos referido, y en el mismo sentido se expresa el auto de la propia Sección 1ª de esta Sala de 19 de enero de 2006 dictado en recurso de casación 3596/04).

Del mero enunciado de los motivos de casación aducidos por el recurrente y de la respuesta dada por las partes recurridas en sus escritos de oposición -éstos últimos presentados con posterioridad al auto de la Sección Primera que determinó la admisión del recurso- se desprende algo que ya estaba presente en los escritos de alegaciones presentados en el proceso de instancia, a saber, que aunque la orden de convocatoria impugnada era común para las plazas del turno de acceso libre y las de promoción interna, el núcleo del debate ha venido en todo momento referido a este último, el turno de promoción interna, en el que había participado el recurrente y al que se refieren sus argumentos de impugnación.

Así, siguiendo la línea argumental ya trazada en la demanda y que en buena medida se reproduce en el escrito de interposición del recurso de casación, el recurrente formula once motivos de casación de los cuales diez se refieren específicamente a la convocatoria por el turno de promoción interna.

Como el propio recurrente ha venido a reconocer en el trámite de alegaciones que antes hemos reseñado (antecedente sexto), sólo en uno de los motivos de casación, el octavo -donde se reprocha a la sentencia la inobservancia de lo dispuesto en los artículos 18.4 en relación con el 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de Reforma de la Función Pública, por no haber sido previamente incluidas en la oferta de empleo público las plazas de Letrado comprendidas en la convocatoria- se plantea una cuestión que pudiera considerarse referida tanto al turno de promoción interna como al turno libre. Pero sucede que incluso este argumento de impugnación se aducía en el proceso de instancia con la mira puesta en las plazas correspondientes al turno de promoción interna, porque el propio demandante señalaba que del total de 12 plazas de la convocatoria controvertida (6 para promoción interna y 6 para el turno libre), el defecto alegado afectaría a sólo cinco de ellas, y principalmente a las correspondientes a promoción interna. Además, la propia sistemática de la demanda pone de manifiesto que este argumento de nulidad, como los demás allí aducidos por el recurrente, está en realidad referido a las plazas correspondientes al turno de promoción interna pues la pretensión de nulidad de la convocatoria basada en tales argumentos se subordinaba en la demanda, como ya hemos señalado, al previo planteamiento de la cuestión sobre la posible inconstitucionalidad de la disposición adicional 15ª de la Ley 9/1995, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias; y esta norma nada dice sobre el turno libre sino que regula específicamente el acceso por el cauce de la promoción interna a la Escala de Letrados del Cuerpo Superior Facultativo de la Comunidad Autónoma de Canarias. De todo lo expuesto se concluye que el debate planteado en el proceso de instancia se centraba sobre el proceso de selección por el turno de promoción interna, y, por tanto, no se dilucidaba el nacimiento de la relación funcionarial sino la promoción de quien ya tenía la condición de funcionario. Esta constatación lleva a concluir que el presente recurso de casación debió ser declarado inadmisible al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; pero como ya hemos resuelto en ocasiones similares (puede verse la sentencia de la Sección 6ª de esta Sala de 17 de noviembre de 2004 en casación 6219/2000 ), en el momento procesal en que nos encontramos la causa de inadmisión señalada deviene causa de desestimación, por lo que procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente. No obstante, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y a las aportaciones al debate contenidas en los escritos de oposición a la casación, consideramos procedente fijar en la cantidad de 1.200 euros el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de abogados.