STS, 17 de Febrero de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:1103 |
| Número de Recurso | 1005/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 4ª) que le condenó, por un delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª María del Mar HORNERO HERNANDEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 199/97 contra Silvio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª, rollo 20/98) que, con fecha doce de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los inculpados Oscar , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en numerosas sentencias, de entre ellas una firme el 3-9-92 como autor de un delito de robo con declaración de reincidencia a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor, y Silvio , mayor de edad, con numerosas condenas pero sin efecto para las presentes, sobre las 4'30 horas del día 24 de Junio de 1.997, puesto de común acuerdo y con intención de beneficiarse ilícitamente se encaramaron hasta la planta NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM001 , residencia habitual del súbdito alemán Jose Augusto , penetrando en el interior de la vivienda apoderándose de varios bolígrafos, cámaras de fotos, relojes varios, diversas joyas y otros efectos, así como de varias tarjetas de crédito, realizando con dos de las cuales 3 extracciones de dinero en cajeros por importe total de cien mil pesetas.
Esa misma madrugada fueron sorprendidos en poder de Valencia distintos efectos procedentes de la sustracción referida (en la calle DIRECCION001 ).
En poder de Silvio , que fue detenido el día 28, se recuperaron asimismo otros efectos procedentes del hecho relatado.
En poder de una tal Alejandra se intervino un trozo de cadena perteneciente a la mujer de Jose Augusto , sin que conste de que modo llegó a su poder.
En poder de los inculpados se intervinieron otros enseres sin relación con las presentes diligencias.
El valor total de los efectos sustraídos a Jose Augusto asciende a 100.000 pesetas, habiéndose recuperado 95.000 pts.
Al momento de acontecer los hechos, ambos acusados eran consumidores de heroína y cocaína, teniendo facultades volitivas e intelectivas mermadas por tal adicción".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Condenamos a Oscar , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y eximente incompleta de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales.
Condenamos a Silvio , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales.
Los acusados indemnizarán solidariamente a Jose Augusto en la cantidad de 105.000 pesetas.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que los acusados permanecieron preventivamente privados de libertad por esta causa.
Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el Instructor.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Silvio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Silvio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Al amparo de lo establecido en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 6 de Febrero de 2.001.
U N I C O .- Se esgrime un solo motivo en el recurso, que se introduce por infracción de Ley y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La infracción legal que se alega consiste en indebida inaplicación al caso del artículo 68 del Código Penal. Razona el recurrente que, comoquiera que la atenuante que le aprecia el Tribunal es una eximente incompleta de drogadicción, la cita en la sentencia del artículo 66 del Código Penal para determinar la pena no es la adecuada, sino que el aplicable era el 68 del mismo Código, con lo que debería habérsele rebajado la pena en vez de imponérsele en el grado mínimo que resulta de aplicar la regla del 66 citado.
El pleno de esta Sala, en 23 de Marzo de 1.998, ante la duda suscitada por la dicción del artículo 68 del Código Penal de 1.995, que señala que el tribunal "podrá", en los casos del artículo 21.1º del Código Penal, imponer la pena inferior en uno o dos grados a la legalmente señalada, se orientó a entender que, pese al cambio en la forma de expresión del citado artículo, diferente de su precedente, el 66 del Código Penal de 1.973, que decía textualmente: "se aplicará pena inferior en uno o dos grados....." en casos similares a los del actual 68, la rebaja de la pena en un grado no es potestativa, sino obligada, quedando como potestativa tan solo la rebaja en dos grados. Sobre tal base parece que podría acogerse la pretensión que en el motivo se formula, pero a ello se opone, en primer lugar, que en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, aunque se dice concurrir en los acusados una circunstancia eximente incompleta de drogadicción, se merma grandemente la valoración como tal al señalar el tribunal que no ha quedado acreditado que tal adicción anulara o limitara gravemente las facultades intelectivas y volitivas de los acusados, calificando así como de poca importancia la merma de facultades volitivas e intelectivas de los mismos, que antes expresó en la última frase de los hechos probados. La disminución, que con carácter fáctico, se introduce en el apuntado fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en realidad, podría incluso dificultar la aplicación de la atenuante de drogadicción del número 2º del artículo 21, ya que este precepto condiciona la aplicación de la misma a que el culpable actúe a causa de su grave adicción a sustancias entre las que se mencionan - en referencia al número 2 del artículo precedente - las drogas tóxicas y estupefacientes y desde luego no aparecen en los hechos probados un impedimento ni aun incompleto, de la comprensión de la ilicitud del hecho o de la capacidad de obrar con arreglo a esa comprensiva que exige el número 2 del artículo 20 del Código Penal al definir la eximente. Esto permite descubrir el error sufrido por el juzgador, que, pese a la cita del artículo 21.1º del Código Penal, estaba en realidad considerando que concurría una atenuante del número 2 del mismo Código, como permite corroborar el que cite para determinar su extensión el artículo 66 del mismo texto legal, aclarando a continuación que la pena que va a imponer, de dos años, de prisión es la mínima del marco penológico aplicable, que, aclara, es de dos a cinco años. En definitiva el tribunal entendió estar aplicando la atenuante normal y no la eximente incompleta y, en tales circunstancias, la pena inferior imponible es, efectivamente, la realmente impuesta, con lo que el motivo ha de decaer.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Silvio contra sentencia dictada el doce de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 4ª, en causa contra el mismo y otro seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Castellón 212/2002, 13 de Julio de 2002
...pudiera no alcanzarse a través de la eximente incompleta, que dogmáticamente es más importante". La misma postura ha sido mantenida por SsTS 17-2-01 y 22-11-99, añadiendo ésta última que la imposición de la pena inferior en dos grados exige, conforme al tenor literal del precepto, la debida......
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SAP Málaga 122/2002, 12 de Junio de 2002
...tal base parece que debería acogerse la pretensión que en el motivo se formula, pero siguiendo la doctrina que dimana de la S.T.S de 17 de febrero de 2.001, en un caso muy similar al presente, a tal posibilidad se opone, en primer lugar, que en el resultando de hechos probados de la sentenc......