STS, 4 de Abril de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el treinta de mayo de dos mil tres, en el Recurso número 765 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administraitivo ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas".

En escrito de cuatro de julio de dos mil tres, el Procurador don Miguel Antonio Grávalos Marín, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de mayo de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de treinta de julio de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de nueve de octubre de dos mil tres, la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación del Colegio de Oficial de Farmacéuticos de Navarra, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cinco de mayo de dos mil cinco.

En escrito de veintiséis de julio de dos mil cinco, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintinueve de marzo de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se impugna en el recurso extraordinario de casación que resolvemos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de treinta de mayo de dos mil tres, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 765/2001 , interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra contra la Orden Foral 221/2001, de 27 de marzo, por la que se hicieron públicas las listas de las oficinas de farmacia autorizadas al amparo de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre del Consejero de Salud, y contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de mayo de 2001 que desestimó los recursos de alzada deducidos contra dicha Orden Foral.

La Sentencia de instancia en el cuarto de sus fundamentos de Derecho señala que: "La otra causa de anulación deriva de la infracción de los arts. 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 de Atención Farmacéutica en cuanto que en su publicación se permite la presentación de solicitudes a que nos hemos referido en el fundamento primero cuando aún no se han cubierto los mínimos exigidos en el art. 27 pues en la O.F. solo se contenía la autorización de las oficinas que van a cubrir tales mínimos, pero no se cubren efectivamente.

También sobre ello nos hemos pronunciado ya si bien con referencia a la Orden Foral 335/00 que exigía igual requisito respecto de la oficina a que tal orden se refería. Dado que los argumentos de oposición son los mismos, reiteraremos lo allí dicho ( Sentencia ya citada de 25-- 11-02 ) respecto de ellas:"... se trae a colación con este argumento una cuestión puramente semántica jugando con el significado de las palabras solicitud-autorización que se pretenden de efectos bien distintos.

No cabe ninguna duda de que la Ley, en los preceptos que se citan en la demanda y en su art. 24.3. habla siempre de autorización para señalar qué es lo que no puede hacerse respecto a las oficinas a abrir por el sistema de libre ejercicio mientras tanto no se cumplan los mínimos previstos para todas y cada una de las Zonas Básicas: No pueden autorizarse; no dice, ciertamente, que no puedan solicitarse que es lo que dice el apartado 5º de la Orden Foral. Admitida esta evidencia, entendemos que con ella no se plasma una real sino sólo una aparente diferencia en cuanto que no es contrario al espíritu de la Ley extender a la solicitud la prohibición que la misma parece restringir a la autorización pues, mientras no se explique la diferencia --y no se ha explicado-- tanto da que, formulada aquélla, no se tramite; o formulada y tramitada, no se decida sobre ella, se suspenda en definitiva la autorización; como que quede en suspenso la misma posibilidad de deducir la solicitud. Aun parece más conforme con los principios de economía y eficacia de la actuación administrativa, lo segundo que lo primero. Y desde luego, insistimos, superada la literalidad de sus términos, lo único que puede entenderse verdaderamente querido por la Ley es que no se produzcan nuevas autorizaciones por el mecanismo del libre ejercicio hasta que no se cumplan sus previsiones mínimas, y esto tanto se logra con la interpretación propuesta por los actores como con la propuesta por la demandada que reporta, además, las ventajas ya señaladas de economía y eficacia...»".

Previamente y en el anterior de sus fundamentos, es decir, el tercero, se refiere a que: "La primera razón para la anulación de la O.F. según la demanda, es la vulneración por la misma del art. 105 C.E . al haberse omitido en su elaboración el preceptivo trámite de audiencia que ese precepto constitucional y otros de rango legal, como el art. 24 de la Ley del Gobierno de 1.997 , exigen.

Esta exigencia, como en la propia demanda se reconoce, se da sólo respecto a las disposiciones de carácter general y no aquellas otras que pudiendo revestirse del mismo ropaje formal (por ejemplo, el de una orden foral) son meros actos aplicativos de otra disposición que se agotan en sí mismo, distinción que ambas partes demuestran conocer sobradamente. Pues bien, al igual que ya dijimos respecto de la O.F. 335/00 también impugnada por este mismo motivo ( S.25.11.02, rec. 411/01 ), la O.F. 221/01 no alcanza, en su contenido, aquella categoria de disposición general. Su apartado 1º se limita a hacer pública la autorización para la instalación de determinadas oficinas. El segundo a declarar abierto el tiempo en que pueden solicitarse las de sobre apertura, lo que podrá ser o no conforme a la ley según veremos seguidamente, pero que no ordena (en el sentido de regular) nada, salvo la necesidad de que con la solicitud se haga la propuesta de local y se acredite la condición de farmacéutico, exigencias ambas que, aunque no contenidas expresamente en la Ley, se derivan necesariamente de la misma pues como la propia Administración ya ha explicado (acuerdo del 27 Ago. 2001 obrante en el ramo de prueba de la actora) la nueva solicitud de apertura sin concrección de local constituye una pretensión vacía de contenido en un sistema de libre apertura. No se aprecia, por tanto, ningún desarrollo sino nueva y directa aplicación de la ley.

Falta, en consecuencia, la premisa mayor del razonamiento lo que anula la consecuencia".

La cuestión que nos corresponde resolver en este recurso extraordinario de casación tiene por objeto como ya hemos expuesto la impugnación de la Orden Foral 221/2001, de 27 de marzo, del Consejero de Salud de la Comunidad de Navarra por la que se hicieron públicas las oficinas de farmacia autorizadas al amparo de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre.

El contenido de la Orden se sustenta sobre los dos artículos que a continuación trascribimos y en los que se expone en el núm. 1 que: "Se hace público que al amparo de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, el Director General del Departamento de Salud ha autorizado la instalación de las oficinas de farmacia seguidamente indicadas, dando en consecuencia por garantizada la previsión mínima prevista en el art. 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, con los efectos previstos en el apartado 1 del art. 26 de la misma: Resolución 303/2001, de 19 de marzo: Municipio de Peralta. Resolución 320/2001, de 21 de marzo: Municipio de Altsasu/Alsasua. Resolución 331/2001, de 23 de marzo: Zona Básica de Aoiz. Resolución 332/2001, de 23 de marzo: Municipio de Corella.

Y en el art. 2 dispuso que "A partir del día siguiente al de publicación de la presente Orden Foral los interesados en la instalación de oficina de farmacia podrán solicitarlo mediante instancia dirigida al Departamento de Salud a la que deberán adjuntar, para entenderse válidamente presentada, la propuesta de local y acreditación de la condición de farmacéutico así como el pago de la tasa correspondiente, conforme a lo previsto en el art. 24.1 de la Ley Foral 12/2000 .

En aplicación de lo previsto en el art. 35 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no es necesaria la presentación de la documentación relativa al local así como la de justificación del pago de la tasa correspondiente, cuando las mismas consten en el Departamento de Salud con ocasión de solicitudes presentadas desde la entrada en vigor de la Ley Foral 12/2000 , siempre y cuando coincidan con los términos de la nueva solicitud y se haga constar expresamente en ésta".

Para la mejor comprensión de la cuestión conviene traer a colación aquí parte del contenido de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se hacen públicas las Zonas Básicas de Salud y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, y se inicia el procedimiento para su provisión, y, en concreto, su art. 1, que disponía que "de conformidad con los criterios de planificación establecidos en el art. 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, y a fin de garantizar el equitativo acceso de la población a la atención farmacéutica, se hacen públicas las Zonas Básicas de Salud y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación contenidos en la misma, que se incorporan como Anexo a la presente Orden Foral, a fin de proceder conforme a lo previsto en el art. 26 de la citada Ley Foral", así como el art. 2.1 que regulaba el procedimiento para solicitar esas oficinas de farmacia a las que la Orden se refería al decir que "de conformidad con los criterios de planificación establecidos en el art. 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, y a fin de garantizar el equitativo acceso de la población a la atención farmacéutica, se hacen públicas las Zonas Básicas de Salud y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación contenidos en la misma, que se incorporan como Anexo a la presente Orden Foral, a fin de proceder conforme a lo previsto en el art. 26 de la citada Ley Foral " y en cuyo número 2 establecía el modo en que la solicitud debía realizarse así como los documentos de los que debía acompañarse, y el art. 5 que posee evidente importancia como precedente para la resolución del recurso que examinamos, y que expone que "hasta tanto el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra no haga pública en el Boletín Oficial de Navarra la circunstancia de que las oficinas de farmacia incluidas en el Anexo de la presente Orden Foral hayan sido inicialmente autorizadas, no podrán solicitarse en la Comunidad Foral de Navarra nuevas oficinas de farmacia conforme al libre ejercicio profesional".

Como es lógico esas dos órdenes a las que nos hemos referido engarzaban con la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, y constituían el instrumento para la puesta en marcha de la denominada planificación de las oficinas de farmacia.

El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al incurrir la misma en incongruencia por omisión al no resolver una de las cuestiones planteadas en el proceso, la relativa a si la autorización concedida de una oficina de farmacia impone la apertura de la misma. Según el motivo la Sentencia se refiere a la cuestión con cita de otra Sentencia anterior referida a la Orden 335/2000 que en el sentir de la Corporación recurrente contiene un pronunciamiento ajeno al debate procesal planteado.

Sostiene el motivo que la Sentencia recurrida no dio respuesta a lo planteado en la demanda al referirse a la infracción en que incurría la Orden en relación con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 sobre Atención Farmacéutica.

Desarrolla el argumento afirmando que la Orden hace saber en el art. 1, cuyo contenido ya trascribimos, que se había autorizado la instalación de las oficinas de farmacia a las que se referían las resoluciones que mencionaba para los tres municipios de Peralta, Alsasua y Corella y la zona básica de Aoíz, y que de ahí se deducía que los mínimos previstos en la Ley ya estaban cumplidos, de modo que a partir de ese momento, y como disponía el art. 2 de la Orden, los interesados en las instalación de oficina de farmacia podrían solicitarlo mediante instancia dirigida al Departamento de salud, y arrancando de ese entendimiento planteó a la Sala que los mínimos, a su juicio, no quedaban cubiertos de ese modo sino cuando las oficinas de farmacia así denominadas estuvieran abiertas al público, y concluye que sobre esa cuestión no se pronunció la Sentencia recurrida.

Para la adecuada resolución de la cuestión, y aún cuando ya trascribimos más arriba íntegro el fundamento cuarto de la Sentencia, nos parece oportuno traer aquí de nuevo el párrafo inicial del mismo que es concluyente para determinar si en el texto judicial recurrido se planteó la cuestión que se había suscitado. Esta sería la premisa previa para resolver sobre la infracción denunciada. Dice así ese primer párrafo: "la otra causa de anulación (de la Orden) deriva de la infracción de los arts. 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 de Atención farmacéutica en cuanto que en su publicación se permite la presentación de solicitudes a que nos hemos referido en el fundamento primero cuando aún no se han cubierto los mínimos exigidos en el art. 27 pues en la O.F. solo se contenía la autorización de las oficinas que van a cubrir tales mínimos, pero no se cubren efectivamente". La respuesta es evidente; la Sentencia se planteó la cuestión. El párrafo es meridiano en cuanto a que atendió la interpelación que la demandante hacía en cuanto a lo que ella consideraba cumplimiento insuficiente de la previsión legal.

Queda por despejar si hubo o no respuesta a la cuestión planteada. Sin duda la hubo, por mas que haya que admitir que la Sala debió hacer un planteamiento más riguroso de la respuesta, y no ofrecerla del modo indirecto en que lo hizo. Es claro que la contestación se efectuó en relación con la Orden Foral 335/2000 y no directamente con la aquí recurrida, pero no lo es menos que una era consecuencia de la otra, y que, en ambas, la cuestión era la misma, el alcance que había de darse a la posible petición de farmacias libres a partir de la autorización de las denominadas de mínimos.

La respuesta la ofreció la Sala trasladando a la Sentencia un argumento in aliunde tomado de un fallo anterior fechado el veinticinco de noviembre de dos mil dos y pronunciado en el recurso 411/2001, y en el que el fundamento de Derecho cuarto, que ahora tenemos por reproducido ya respondió al dubio que se le planteó en la demanda del recurso 765/2001, siendo en ambos Ponente el mismo Magistrado de la Sala de Navarra que redactó por tanto, las dos Sentencias plasmando la decisión de la Sala.

En definitiva tanto en uno como en otro proceso, de ahí la remisión argumental del posterior al primero, se sostiene que basta con la autorización de las farmacias de mínimos para que se pueda solicitar por quienes estén interesados en ello la autorización, cumpliendo con los requisitos establecidos, sin que sea preciso que se hayan efectivamente abierto aquellas farmacias de mínimos. Tesis contraria a la de la recurrente, pero que no resulte satisfactoria la respuesta para él no impide que la Sentencia sea congruente si efectivamente se produjo, como ocurrió, en este caso la contestación requerida.

Por ello el motivo debe rechazarse.

El segundo de los motivos del recurso que se acoge al apartado d), del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" considera que la Sentencia vulnera el art. 51.1 de la Ley 30/1992 , así como los artículos 9 y 105.a) de la Constitución Española , art. 24.1.c) de la Ley 50/1997 , del Gobierno, así como la jurisprudencia elaborada sobre la necesidad del trámite de audiencia a las asociaciones y Colegios Profesionales en la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general y la recaída sobre el concepto de norma reglamentaria y su diferenciación con el acto administrativo.

El motivo carece de la menor consistencia y en consecuencia debe rechazarse. La denominada Orden Foral 221/2001, de 27 de marzo del Consejero de Salud, por la que se hacen públicas las oficinas de farmacia autorizadas al amparo de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, no es una disposición de carácter general puesto que no forma parte del Ordenamiento jurídico sino que se limita, como es obvio, en este caso a aplicar el Ordenamiento a un supuesto previsto por éste, si bien, también, en esta ocasión dirigido a un conjunto indeterminado de sujetos a los que afecta cuando en ellos concurren unas determinadas circunstancias.

La Orden, que se agota en si misma, da publicidad a las resoluciones que menciona expresamente, y hace público que a partir del día siguiente al de su publicación los interesados en la instalación de oficinas de farmacia pueden solicitarlo presentando sus peticiones ante el órgano competente.

En consecuencia ese acto no puede vulnerar ni el art. 51.1 de la Ley 30/1992 que se refiere al obligado respeto por las disposiciones generales del principio de jerarquía normativa ni la jurisprudencia elaborada en torno a esa cuestión ni los arts. 9 y 105.a) de la Constitución Española , art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, del Gobierno , así como la jurisprudencia elaborada sobre la necesidad del trámite de audiencia a las asociaciones y Colegios Profesionales en la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general por idéntica razón dada su naturaleza.

El tercero de los motivos bajo el mismo amparo casacional invoca como infringidos el art. 3.1. del Código Civil , y los artículos 9.3 de la Constitución y 51.2 y 53.2 de la Ley 30/1992 , y los artículos 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 .

También este motivo ha de correr igual suerte que los anteriores. Si como anticipamos la Orden no es una disposición de carácter general no le son aplicables los dos preceptos de la Ley 30/1992 que cita. El primero de ellos, porque, insistimos, no tiene naturaleza de disposición general y no puede por ello contradecir otra de rango superior, y el segundo, por la misma razón, porque no estamos en presencia de un supuesto de inderogabilidad singular de una disposición de carácter general de igual o superior rango.

Y en cuanto al posible quebranto de los artículos 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 invocado bajo el manto de la cita del art. 3.1. del Código Civil lo que la Corporación recurrente pretende es que esta Sala del Tribunal Supremo, interprete el contenido o alcance de unos preceptos de la Ley Foral de Navarra, o que revise la interpretación y aplicación que de ellos la Sala de Instancia ha hecho lo que no es posible, pues la competencia para aplicar e interpretar las normas de las Comunidades Autónomas, corresponde en exclusiva a los Tribunales Superiores de Justicia, y por tanto se ha de estar a lo que en este caso ha declarado la Sala de Instancia, que era la competente para ello.

Al desestimarse íntegramente el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa imposición de costas a la Corporación recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas en concepto de honorarios de Abogado la suma de tres mil euros. (3.000).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN