STS, 17 de Marzo de 2003
| Ponente | Francisco Trujillo Mamely |
| ECLI | ES:TS:2003:1783 |
| Número de Recurso | 7625/1997 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN?? |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil tres.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por " AUTOPISTAS de M. N., S.A. ", ( AUMAR ), representado procesalmente por JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA, contra la sentencia dictada el día 7 abril de 1997 por la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional en el recurso número 2270/92 , al que fueron acumulados los recursos números 129/91, 1298/92, 588/93, 613/93, 1238/93 y 1777/93, ( impugnando en este último la Resolución de 15 de febrero de 1993 ), que confirma, por ser ajustadas a derecho, las Resoluciones de Ministerio de Economía y Hacienda de fechas 10 de noviembre de 1988, 17 de marzo de 1992, 16 de noviembre de 1990, 11 de diciembre de 1989, 22 de enero de 1990 y 12 de julio de 1993.-
En este recurso es también parte recurrida LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, con la representación procesal que le es propia.-
PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 1997, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª) de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuya parte dispositiva es de siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Autopistas de M. N., S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Don Juan M. S. M. frente a la Administración de Estado, dirigida y representada por el Sr A. E., sobre Resoluciones de Ministerio de Economía y Hacienda de fechas 10 de noviembre de 1988, 17 de marzo de 1992, 16 de noviembre de 1990, 11 de diciembre de 1989, 22 de enero de 1990 y 12 de julio de 1993, debemos declarar y declaramos ser ajustadas a derecho las Resoluciones impugnadas, y en consecuencia debemos confirmarlas y las confirmamos, sin expresa imposición de costas".-
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación " AUTOPISTAS de M. N., S.A. ", ( A.U.M.A. ), a través de su Procurador Sr. SANCHEZ MASA, quien en su escrito de formalización de recurso, tras alegar los motivos de casación que estimó conducentes a su pretensión, terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimándolo, se casara y anulara la recurrida y se declarase la no conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, conforme había interesado en la demanda de instancia.-
TERCERO.- La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través de Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente la recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-
CUARTO.- Mediante providencia de fecha 21 de octubre de 2002, se acordó señalar para deiberación y fallo de este recurso el día 6 de marzo siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada de pueblo español, nos confiere la Constitución,
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. de Francisco T. M..
PRIMERO.- Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 7 de Abril de 1.997, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la hoy recurrente en casación contra Resoluciones de Ministerio de Economía y Hacienda de fechas 10 de Noviembre de 1.988, 11 de Diciembre de 1.989, 16 de Noviembre y 22 de Enero de 1.990, 17 de Marzo de 1.992 y 12 de Julio de 1.993, que desestimaron diversas pretensiones de la actora, - concesionaria de Estado para la construcción, conservación y explotación de las autopistas nacionales de peaje Tarragona-Valencia, Valencia-Alicante y Sevilla-Cádiz, en virtud de los decretos 2.052/1.971, 3.477/1.972 y Real decreto 1.132/1.986 -, sobre autorización de financiación exterior en francos suizos, imponiendo la misma en Ecus, denegación fundada en el Acuerdo de la Comisión Interministerial de Financiación Exterior, en anagrama CIFEX, de 29 de Diciembre de 1.987, que fija los criterios a seguir para las autorizaciones que competen a la Dirección G. de Tesoro y Política Financiera sobre operaciones crediticias de autopistas, en base al elevado coste para el Estado de seguro de cambio que se deriva de la utilización de monedas fuertes.
La sentencia de instancia rechazó los dos argumentos utilizados para la impugnación de las Resoluciones, ( la falta de competencia de Ministerio de Economía y Hacienda, para fijar la moneda en la que hubiera de obtener la financiación exterior y la desviación de poder), concluyendo que el Ministerio de Economía y Hacienda actuó dentro de marco de sus competencias en aplicación de citado Acuerdo de 1.987 y en que no se acredita por el actor la existencia de cláusula alguna concesional, que le reconozca un derecho expreso a la financiación exterior en la moneda elegida por la concesionaria mediando garantía estatal, pues ni se desconoce un derecho ¿ inexistente ¿ de la actora a la elección de la moneda en la que haya de financiarse en el exterior, ni la Administración se ha desviado en el uso de facultades que le vienen atribuidas por normas imperativas.
SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia de instancia se interpone este recurso de casación que se articula en un primer motivo, al amparo de ordinal 4º de artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, en la redacción que le dio la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por entender que la sentencia infringe el artículo 80 de la Ley Jurisdiccional y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto que la sentencia ninguna referencia hace a la Resolución de Ministerio de Economía y Hacienda de 15 de Febrero de 1.993, cuya impugnación jurisdiccional se tramitó, (R.C.A.1.238/93), acumulada a las demás, por Auto de 22 de Febrero de 1.994, sin que la sentencia se pronuncie sobre una de las pretensiones deducidas por la parte, circunstancia que, en términos de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, constituye la incongruencia omisiva.
Basta para rechazar tal motivo con considerar que, de forma uniforme y constante, que por ello hace innecesaria cualquier cita concreta, venimos manteniendo que las cuestiones relativas a la incongruencia forman parte de la infracción de las normas reguladoras de las sentencias y, en G., de los actos y garantías procesales, las cuales han de oponerse, forzosamente, por el cauce de ordinal 3º de artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, como expresamente previene el precepto, siendo inadmisible las que se postulen utilizando el ordinal 4º.
TERCERO.- El segundo motivo de casación, con invocación de los artículos 103 y 106 de la Constitución, también se articula al amparo de ordinal 4º de referido artículo 95.1, por desviación de poder, sosteniéndose que por la Administración se ha hecho un uso incorrecto de ius variandi, utilizándolo para modificar el derecho de la entidad concesionaria en orden a realizar las operaciones en moneda extranjera.
El artículo 13 de la Ley 8/1.992, de 10 de Mayo, de Autopistas de Peaje, estableció, a favor de los concesionarios, entre otros beneficios, el previsto en el apartado b), consistente en ¿ aval de Estado para garantizar los recursos ajenos procedentes de mercado exterior de capitales, aplicados a los fines de la concesión. En cada caso se determinará concretamente la cantidad que el Estado deberá avalar durante la gestión total de concesionario ¿.
Y en el apartado c), que ¿ el Estado facilitará al concesionario las divisas o monedas extranjeras precisas para el pago de los principales e intereses de los préstamos y obligaciones que éste concierte en el exterior, al mismo tipo de cambio de compra vigente el mismo día en que se constituya el depósito o se efectúe la venta al Instituto Español de Moneda Extranjera de las divisas a que se refiere el préstamo ¿.
Como fácilmente se desprende de texto legal, - y tampoco puede deducirse otra cosa de la lectura de aquellos decretos de adjudicación, aunque en ellos se establezca que, al menos, el 50% de los recursos movilizados procedan de Mercado Exterior de Capitales -, entre los beneficios concedidos no figura la elección de moneda extranjera por el concesionario, y al propio tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no consta en modo alguno que el título concesional reconociera ese derecho a la parte recurrente, en los términos en los que ésta lo presenta, ( basta para comprobarlo con la lectura de los expresados decretos de adjudicación), de suerte que pudiera contratar un empréstito en el exterior - estamos en un momento legislativo en que no existía libre circulación de capitales, sino un férreo control de sistema de cambios -, obligando, además, al Estado como avalista.
CUARTO.- Pero, incluso aunque existiera tal derecho, como la parte parece pretender, ello no privaría al Estado de sus facultades para limitar el uso por particulares de moneda extranjera, concedidas por normas imperativas que nada tienen que ver con el título concesional aludido.
Y en el particular supuesto que nos ocupa, la prohibición estatal de lo solicitado radicó exclusivamente en la reducción de coste de la operación para el erario público, como expresamente hicieron constar los actos administrativos recurridos.
Porque si bien es indiscutible, en efecto, que los beneficios concedidos por la Ley 8/1.972, de 10 de Mayo, constituyeron un elemento esencial de la financiación de las autopistas, dando lugar a lo que se denominó ¿ seguro de cambio¿, como obligación asumida por el Estado, ésta obligación había de atemperarse, primero, a lo establecido en la Orden Ministerial de 26 de Diciembre de 1.967, sobre contratación financiera en el exterior, que exigió la previa autorización de Ministerio de Hacienda para la realización de operaciones financieras exteriores, públicas o privadas, con aval de Estado y, luego, a los Acuerdos emanados de la Comisión Interministerial de Financiación Exterior, ( CIFEX), creada por Real decreto 2.549/1.977, de 19 de Septiembre, al que se atribuía, ¿ como objetivo básico, - conforme se establece en el párrafo primero de su artículo 3º -, armonizar, en materia de financiación exterior, los criterios aplicados por los distintos Centros Directivos de la Administración - dentro de su competencia - para el diseño de una política coherente en los mercados financieros internacionales ¿, entre ellas, en el apartado f), de mencionado precepto, la de ¿ establecer las bases para otorgar, a través de Banco de España, la financiación a las empresas privadas para operaciones de financiación exterior de cuantía significativa ¿.
de esas atribuciones encomendadas emanó el Acuerdo de 29 de Diciembre de 1.987, en el que se exponía la situación de la carga financiera de las autopistas, con la excesiva concentración de la cartera en monedas de elevado riesgo, que supone un elevado coste para el Estado, al tiempo que distorsiona la composición por monedas de la deuda exterior global asumida por el Tesoro, dificultando una diversificación aconsejable de riesgo y la necesidad, recogida ya en los actos administrativos impugnados de que ¿ la actual política de tipo de cambio y la futura integración de España en el Sistema Monetario Europeo hace aconsejable que en la compensación de la deuda exterior se tome en consideración de forma creciente las monedas y ponderaciones que configuran el Ecu ¿.
de ahí, precisamente, que en el acto administrativo que originó los recursos contencioso-administrativos acumulados, es decir, en la Resolución de 25 de Marzo de 1.988, de la Dirección G. de Tesoro y Política Financiera, al aprobar el Plan de Financiación para 1.988, se autorizase la contratación de financiación por un importe equivalente a ocho mil millones de pesetas, destinados parcialmente a amortizar deuda exterior con vencimiento en el primer semestre de año indicado, debiendo utilizarse como divisa el Ecu; negativa ministerial a la financiación por dicha suma en francos suizos, según solicitaba la recurrente, justificada por la Administración, no sólo en las propias normas referidas, sino en las Cláusulas 32 y 33 de Pliego de Cláusulas G.es , aprobado por decreto 215/1.973, de 23 de Enero. Y, posteriormente, la Resolución de 10 de Noviembre de 1.988 justificó el criterio utilizado, afirmando en su séptimo considerando, que ¿ en el momento presente constituye un criterio razonable ante la futura integración de España en el sistema monetario europeo que en las deudas exteriores de las concesionarias de Autopistas de Peajes, hoy concentradas sobre todo en divisas ajenas al área comunitaria, como el yen y el franco suizo, con elevado riesgo de revalorización, que tengan mayor peso las divisas que componen el Ecu ¿.
Con ello no se vulnera el régimen legal y contractual de seguro de cambio porque no se impide la financiación exterior de las autopistas, ni afecta a la gestión financiera exterior de las concesionarias, siempre que se endeuden en Ecus.
Esto es, no se desvirtúa el seguro de cambio, porque la limitación hay que entenderla en el sentido de que el seguro de cambio no implica para la concesionaria la facultad de concentrar la deuda exterior en moneda fuerte, ( francos suizos y yenes), sino la de endeudarse en el exterior con el riesgo de cambio garantizado, pero siempre que se efectúe la política de financiación exterior de forma razonable, diversificándose el riesgo y precisamente en las divisas de los países miembros de la CEE y en Ecus, de forma que se equilibre la reducción de interés obtenida en esta financiación exterior por la Concesionaria con el riesgo de cambio que asume el Estado.
Porque el Ecu no deja de ser una moneda compuesta, una cesta de monedas en la que se incluyen en diferente proporción las divisas comunitarias y, por tanto, el riesgo similar al Ecu puede ser consecuencia, bien de un endeudamiento directamente en Ecus o bien de un endeudamiento en las divisas que componen el Ecu, en función de peso específico de cada una de ellas, divisas todas con las que el sistema monetario español está vinculado por su pertenencia a la CEE.
QUINTO.- Los preceptos invocados por la entidad recurrente en presente motivo ciertamente sancionan, como desviación de poder, la utilización por la Administración de las potestades concedidas por el ordenamiento para fines diferentes a los previstos por éste; mas, en el caso presente, a la vista de cuanto se acaba de exponer, debemos concluir que la sentencia recurrida denegó correctamente la existencia de la desviación de poder, por cuanto la utilización indicada se hizo precisamente para los fines previstos, debiendo añadirse en este momento que no es admisible el argumento de que la Administración trataba simplemente de reducir el riesgo de cambio a que estaba sometida, privando de un beneficio a las concesionarias, en cuanto el Ecu, por lo que hemos dicho, es una divisa que entraña riesgo, por lo que este siguió existiendo, si bien con referencia a otra unidad monetaria, que la Administración apreció como más beneficiosa; sin que pueda olvidarse que el seguro de cambio viene a garantizar a las concesionarias que puedan endeudarse en el exterior, sin estar sujetas al riesgo de depreciación de la peseta, pero no supone que puedan endeudarse en una moneda determinada cuyo bajo interés lleve consigo una apreciación futura de su valor y, por consiguiente, un incremento desproporcionado de seguro de cambio para el Tesoro.
En definitiva, la circunstancia de que la Administración viniera obligada por el título concesional, a asumir el riesgo, era compatible con sus facultades en materia de financiación exterior; al estar este riesgo cubierto por el Estado, la Sociedad Concesionaria sigue obteniendo financiación en condiciones privilegiadas, y no puede alegarse por ello que el Estado no cumpla sus compromisos en materia de seguro de cambio, sin que ello implicara, por tanto, ni vulneración de contrato ni desviación de poder, como con total acierto declara la sentencia impugnada.
SEXTO.- Por las razones que acabamos de exponer se impone también la desestimación de tercer motivo, articulado también al amparo de propio ordinal 4º de artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, en el que se alega la vulneración de título concesional, con apoyo en el único precepto que se menciona, el artículo 24 de la Ley 8/1.972.
Dicho precepto dispone, en su apartado 1, que ¿ el Gobierno, a propuesta de Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados ... ¿.
En efecto, en las resoluciones recurridas no se impone modificación alguna de los servicios, sino que se hace una aplicación correcta de artículo 13 de la citada Ley y disposiciones concordantes.
SEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos y, por ende, de recurso, lleva consigo la preceptiva condena en costas que determina el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada de pueblo español, nos confiere la Constitución, No haber lugar y, por tanto, desestimamos el recurso de casación interpuesto por el procurador Don Manuel S. M. en la representación acreditada de la mercantil ¿ AUTOPISTAS de M. N., S.A. ¿, contra la sentencia dictada con fecha 7 de Abril de 1.997, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, en los recursos acumulados referidos en los antecedentes de hecho de esta sentencia; con expresa imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente. que deberá insertarse por el Consejo G. de Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,
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