La fijación de la donación como no colacionable y la cláusula testamentaria del pago de legítima en vida del causante: dos declaraciones de parte que el Notariado, en lo posible, debería evitar

AutorAntonio J. Vela Sánchez
CargoProfesor titular de Derecho civil. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Páginas423-473
ADC, tomo LXXV, 2022, fasc. II (abril-junio), pp. 423-473
La fijación de la donación como no
colacionable y la cláusula testamentaria
delpagode legítima en vida del causante:
dosdeclaracionesde parte que el Notariado,
enlo posible, debería evitar 1
ANTONIO J. VELA SÁNCHEZ
Profesor titular de Derecho civil
Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Pleito malo, al alcalde y al escribano;
pleito muy malo, solamente al escribano
Refrán español
RESUMEN
Las esenciales funciones notariales de asesoramiento jurídico, control
de legalidad, búsqueda de la verdad, logro de la seguridad jurídica y pre-
vención de conflictos jurídicos, exigen que el Notariado evite, en lo posi-
ble, que los instrumentos públicos que otorgue contengan declaraciones de
parte que, aun no siendo ilegales, puedan ocasionar más inconvenientes
que beneficios a los otorgantes o a sus sucesores, como la declaración de
que la donación que se realiza a un heredero forzoso no es colacionable, o
la cláusula testamentaria que manifiesta que el legitimario ya ha recibido
su legítima en vida del causante. Analizadas detalladamente estas proble-
máticas declaraciones, se proponen soluciones concretas para reemplazar-
las convenientemente.
1 La versión original de este trabajo fue galardonada, por unanimidad y por segundo
año consecutivo a favor del autor, con el Premio Ilustre Colegio Notarial de Andalucía de
la Convocatoria 2019, otorgado por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de
Granada en la sesión del Pleno de Académicos Numerarios llevada a cabo el día 25 de
marzo de 2021, y que fue entregado en la bella ciudad de la Alhambra en solemne acto
público celebrado el día 30 de junio de 2021.
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PALABRAS CLAVE
Funciones notariales esenciales, dispensa de colación, legítima: pago y
complemento.
The declaration that donation is not subject to
collation and the testamentary disposition of
the payment of legal inheritance rights during
the deceased’s lifetime: two statements from
the party that the notarial profession should,
as far as possible, avoid
ABSTRACT
The essential notarial functions of legal advice, control of legality, search
for the truth, achievement of legal security and prevention of legal conflicts
require that the Notarial profession avoid, as far as possible, that the public
instruments that it grants contain statements from the party that, although
not being illegal, can cause more inconvenience than benefits to the grantors
or their successors, such as the statement that the donation made to a forced
heir is not subject to collation, or the testamentary disposition which states
that the forced heir has already received his legal inheritance rights during
the lifetime of the deceased. Analyzed in detail these problematic statements,
concrete solutions are suggested to replace them conveniently.
KEY WORDS
Essential notarial functions, waiver of collation, legal inheritance rights:
payment and supplement.
SUMARIO: I. Introducción: Funciones notariales esenciales en esta sede:
1. Asesoramiento, control de legalidad y búsqueda de la verdad. 2. Ase-
soramiento, seguridad jurídica y prevención de conflictos jurídicos.–
II. La declaración del donante en escritura pública de que la donación de
inmueble que realiza a un heredero forzoso no es colacionable: 1. Preli-
minar: forma, tiempo y naturaleza de la dispensa de colación. 2. La ver-
dadera libertad del causante de disponer de sus bienes inter vivos, recono-
cida jurisprudencialmente. 3. La regla general de imputación de las
donaciones realizadas a los descendientes que sean legitimarios. 4. Impu-
tación de las donaciones declaradas no colacionables: 4.1 Idea funda-
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mental inicial: el carácter no colacionable de la donación no impide que se
compute su importe para fijar la legítima correspondiente. 4.2 Criterios
de imputación de la donación no colacionable: 4.2.1 Pauta fundamental.
4.2.2 La donación con dispensa de colación no implica, por sí sola, mejo-
ra tácita o presunta. 5. Propuesta para suplir con eficacia la declaración
de no colacionable de la donación inmobiliaria.–III. La manifestación
testamentaria de que un legitimario ya ha recibido su legítima en vida del
causante: 1. Planteamiento. 2. La afirmación del causante de haber paga-
do la legítima es irrelevante jurídicamente. 3. Al no hallarse comprendida
en la fe pública notarial, tal declaración testamentaria debe probarse por
los beneficiarios de la herencia. 4. Dicha aseveración sucesoria, de no
acreditarse fehacientemente, supone una verdadera preterición intencio-
nal. 5. Si se percibió menos de lo establecido legalmente, no es preciso
que el perjudicado impugne dicha manifestación testamentaria de pago
anticipado de legítima, basta reclamar su complemento conforme al artí-
culo 815 CC. 6. Proposición para reemplazar, convenientemente, la ase-
veración testamentaria del pago de la legítima en vida del causante.–
IV. Conclusiones.–Bibliografía.–Sentencias citadas: 1. Sentencia del
Tribunal Constitucional. 2. Sentencias del Tribunal Supremo. 3. Senten-
cias de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas.
4. Sentencias de las Audiencias Provinciales.–Resolución de la antigua
Dirección General de los Registros y del Notariado.
I. INTRODUCCIÓN: FUNCIONES NOTARIALES ESEN-
CIALES EN ESTA SEDE
A tenor del primordial artículo 1. 1.º de la Ley del Notariado (LN)
–Ley de 28 de mayo de 1862–, el «Notario es el funcionario públi-
co autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y
demás actos extrajudiciales»; pero, además, como jurista o profe-
sional del Derecho, el Notariado debe aconsejar y asesorar con
imparcialidad a los otorgantes 2, y adecuar su voluntad al ordena-
2 La relevante STS (3.ª) 26 enero 1996 consideró que este «precepto que atribuye al
Notario la condición de funcionario público, es por sí solo insuficiente para caracterizarle
como tal y desde luego para obtener un concepto exacto de la función notarial. Nada se
dice en él de la función asesora, que está presente en la Ley de 1862 y en su reglamento y
tampoco hace referencia alguna al carácter profesional del Notario. De aquí que se haya
llegado a decir, por un sector de la doctrina, que el artículo 1.º de la mencionada Ley en
realidad no define al Notario, sino que delimita el campo de su actuación funcional, en
razón de las circunstancias históricas que motivaron la reforma de 1862 (separación entre
la fe pública judicial y extrajudicial hasta entonces a cargo de los Escribanos). Junto a la
función pública –dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales–, que puede explicar
la condición de funcionario público, el Notario desarrolla una función profesional, de la
que son exponente los artículos 13 y 17 de la Ley…». En este mismo sentido la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia –TSJ– de País Vasco (3.ª) 10 abril 2001 concluyó que nos
«encontramos, por tanto, ante unos profesionales que están ligados a una función a caballo
entre lo público y lo privado… (debiendo considerarse que se trata de) una profesión libe-
ral de carácter público».

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