La fiducia inmobiliaria de construcción en Derecho comparado (Primera parte)
| Autor | Eva Jiménez Palma |
| Cargo | Profesora de Derecho Internacional Privado |
| Páginas | 275-310 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 275 a 310. Año 2023
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La fiducia inmobiliaria de
construcción en Derecho comparado *
(Primera parte)
Real estate fiduciary projects
in Comparative Law
(Part One)
por
EVA JIMÉNEZ PALMA
Profesora de Derecho Internacional Privado
RESUMEN: La fiducia inmobiliaria de construcción se caracteriza por
recibir un dispar tratamiento en Derecho comparado. Cabe distinguir tres
grupos o escenarios normativos diferentes: de un lado, aquellos sistemas
jurídicos en los que está firmemente consolidada, como es el caso de nume-
rosos ordenamientos latinoamericanos; en segundo lugar, aquellos sistemas
* Este trabajo constituye la primera parte que se publica con el título «La fiducia in-
mobiliaria de construcción en Derecho comparado». Por razones metodológicas no puede
ser abordada la materia en un único bloque. De ahí que se proceda a estructurar y dividir
el trabajo en dos partes diferentes. En la primera parte, aquí presentada, se realiza una
primera aproximación a la fiducia inmobiliaria de construcción en Derecho latinoamericano
(primer escenario normativo). En una segunda parte, necesariamente posterior y diferen-
ciada, se examinará la viabilidad de la fiducia inmobiliaria de construcción en el contexto
europeo, haciendo especial referencia a los potenciales problemas de validez y eficacia que
puede plantear. Tanto en los países que regulan la fiducia con carácter general, como es
el caso de Francia (segundo escenario normativo); como en sistemas jurídicos que aún no
regulan la fiducia de forma general, como es el caso español (tercer escenario normativo).
Eva Jiménez Palma
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jurídicos que no cuentan con una regulación especial para la fiducia de
construcción pero que sí han regulado los negocios fiduciarios en general
(y por tanto permiten el desarrollo de tales operaciones en el marco de
dichas disposiciones generales); y un tercer grupo de Estados, que aún no
han regulado la fiducia. Este trabajo se centra en el primer escenario. Se
examinan los antecedentes históricos y la consolidación de la fiducia de
construcción en América Latina; y, posteriormente, su funcionamiento y
estructura, haciendo especial referencia para ello a la figura colombiana,
por constituir el ejemplo más significativo de la institución.
ABSTRACT: Real estate fiduciary projects are characterized by receiving
disparate treatment in Comparative law. Three different groups or regulatory
scenarios can be distinguished: on the one hand, those legal systems in which
it is firmly consolidated, as is the case of numerous Latin American ones;
secondly, those legal systems that do not have a special regulation for these
transactions but do have regulated fiduciary arrangements in general (and
therefore allow the development of such operations within the framework of
the aforementioned general provisions); and a third group of States, which
have not yet regulated the fiducia. This article focuses on the first scenario.
The historical antecedents and the consolidation of the real estate fiduciary
projects in Latin America are examined; and, subsequently, its functioning and
structure, making special reference to the Colombian case, as it represents the
most significant example of the institution.
PALABRAS CLAVE: Fiducia. Fideicomiso. Trusts. Derecho compara-
do. Proyectos inmobiliarios. Derecho latinoamericano.
KEY WORDS: Fiducia. Fideicomiso. Trusts. Comparative Law. Real Es-
tate Projects. Latin American Law.
SUMARIO: I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: LA FIDUCIA CUM
AMICO EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO.—II. INFLUENCIA
DE LOS COMMERCIAL TRUSTS: 1. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS:
A)Common law, civil law, mixed legal jurisdictions. B) «Trust» vs. «trusts».
C) «Commercial trusts» vs. «Family trusts». 2. LOS TRUSTS COMO INSTRU-
MENTOS INSPIRADORES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS REGULADOS EN SISTEMAS
JURÍDICOS DE DERECHO CIVIL DEL CONTINENTE AMERICANO.—III. CONSO-
LIDACIÓN DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA DE CONSTRUCCIÓN
EN AMÉRICA LATINA.—IV. FUNCIONAMIENTO Y ESTRUCTU-
RA: ESPECIAL REFERENCIA A LA FIDUCIA INMOBILIARIA CO-
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LOMBIANA: 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 2. ETAPAS DE LA CONSTITU-
CIÓN DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA DE CONSTRUCCIÓN: A) Etapa preliminar.
B)Etapa de desarrollo o ejecución. C) Etapa de liquidación. 3. ESTRUCTURA
INTERNA: A) La fiducia inmobiliaria de construcción como una «operación
contractual compleja». B) Entramado de relaciones jurídicas que presentan un
nexo funcional entre sí: a) Contrato marco: contrato de fiducia inmobiliaria
en sentido estricto. b) Contratos secundarios celebrados por el fiduciario
en el marco de sus funciones. 4. EL «CONTRATO DE FIDUCIA INMOBILIARIA»
EN SENTIDO ESTRICTO: ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS: A) Celebración
del contrato: requisitos de forma y contenido: a) Previsiones generales de
obligado cumplimiento. b) Autonomía privada y estandarización de con-
tratos de fiducia inmobiliaria. B) Partes contratantes: delimitación subjetiva,
derechos y obligaciones: a) Fiduciantes. b) Sociedad fiduciaria. C) El papel
de los beneficiarios. D) Objeto y naturaleza del contrato marco: el alcance
de la transmisión de los bienes fiduciarios a debate. E) Patrimonio autónomo.
—V. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES. —VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS: LA FIDUCIA CUM AMICO EN
EL DERECHO ROMANO CLÁSICO
Los orígenes de los esquemas fiduciarios actuales se remontan al De-
recho romano clásico, donde la fiducia vino a colmar la escasez de formas
contractuales típicas y su consecuente inadaptabilidad a las necesidades
sociales, derivadas del carácter rigorista y formalista del sistema. Existe una
vasta bibliografía que analiza los antecedentes históricos de esta figura1.
No se pretende realizar aquí un exhaustivo estudio de Derecho romano ni
aportar nuevas luces sobre este terreno, pues excede de los objetivos de este
trabajo. Únicamente serán referenciadas las cuestiones más destacables de la
fiducia romana; en particular, aquellas relacionadas con la configuración de
los esquemas fiduciarios inmobiliarios que se desarrollan en la actualidad.
El trasfondo histórico-social de la fiducia romana se encontraba en el
concepto de fides, que cumplía una importante función en las relaciones
jurídicas de esa época. Se trataba de un fenómeno ético social que se basaba
en la «lealtad a la palabra dada». Todos los ciudadanos romanos se veían
obligados en conciencia a cumplir lo prometido. Desde el punto de vista
jurídico, la fides constituía un «compromiso solemne» que, basado en la
bona fides negocial, configuraba las relaciones jurídicas del pueblo romano
como uno de los principios informadores del Derecho romano2.
Según la distinción realizada por GAYO3, en Derecho romano clásico
existían dos modalidades de fiducia: la fiducia con fines de administración
(fiducia cum amico) y la fiducia con fines de garantía (fiducia cum creditore).
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