SAP Las Palmas 365/2007, 5 de Noviembre de 2007
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2007:2936 |
| Número de Recurso | 35/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 365/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 365
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ángel Montesdeoca Acosta
Magistrados:
D./Dª. Carlos García van Isschot(Ponente)
D./Dª. Mónica García de Yzaguirre
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de noviembre de 2007.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de julio de 2006
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de julio de 2006, seguida esta apelación a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representados por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán y dirigido por el Letrado D. Rafael Alzola Ayala, frente a Dña. María Teresa representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y dirigida por el Letrado D. Luis León Fernández.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que estimando la demanda interpuesta por María Teresa representada por Tomás Ramírez Hernández y asistida de Carmen Rosa de Prada contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por José Javier Guerrero Alemán y asistido de Rafael Alzola Ayala declaro la nulidad de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo 761/1989 seguidos en el presente juzgado, debiendo alzarse los embargos trabados sobre los bienes de la actora en el citado juicio ejecutivo. Las costas procesales se imponen a la demandada. "; que fue rectificado por subsiguiente Auto de a 20 de Septiembre de 2006 en la forma siguiente "Que ha lugar a la rectificación material de la sentencia de 20 de Julio de 2006, en el sentido de establecer en el encabezamiento de la misma como partes demandadas a Conservas y derivados S.A., y a los herederos de Begoña, que se encuentran en rebeldía procesal. En el fallo de la misma debe establecerse como partes demandadas a Conservas y derivados S.A., y a los herederos de Begoña. Asimismo las costas procesales se imponen a los demandados."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día cuatro de junio de dos mil siete.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.
El primer motivo del recurso de BBVA es el de que se el ha causado indefensión y que hay que decretar la nulidad de actuaciones de la primera instancia porque contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de Junio 2006 -que desestimó la excepción de cosa juzgada planteada por BBVA y señaló para la continuación de la Audiencia Previa, el siguiente día 18 de julio de 2006, a las 9:30 horas- el Juez a quo no admitió que BBVA interpusiera el recurso de reposición admisible según los artículos 451 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este alegato debe rechazarse porque si se acepta que se trata de una resolución no definitiva y susceptible de recurso de reposición no cabría ventilarla ahora vía recurso de apelación pues el sistema de impugnación establecido en la vigente ley de enjuiciamiento civil configura los recursos de reposición y apelación como impugnaciones excluyentes entre sí, de tal suerte que donde la una cabe no cabe la otra. (AP Cuenca, sec. 1ª, A 2-6-2004, nº 25/2004, rec. 22/2004. Pte: Puente Segura, Leopoldo; EDJ 2004/53062 ) y si fuera definitiva no sería impugnable en reposición sino sólo en apelación.
En cualquier caso ninguna indefensión se ha ocasionado al apelante BBVA que vuelve a reiterar, aquí en la alzada, su petición de inoperancia e inconsistencia del efecto positivo de la cosa juzgada hecha valer por la contraparte en sustitución de la litispendencia que inicialmente invocó -una vez que se conoció la sentencia de la Sala primera del TS de fecha de 19 de mayo de dos mil cinco en el juicio de menor cuantía 321/1989- como causa de nulidad del juicio ejecutivo 761/1989, porque, es innegable, que estamos aquí debatiendo nuevamente, por un lado, la procedencia, o no, del efecto que la sentencia firme del TS debía, o no, producir sobre el juicio ejecutivo cuya nulidad ha pretendido la que en su momento fuera parte ejecutada, con lo cual se cumple la garantía de un reexamen de la materia litigiosa y, por otro lado, se reexamina de nuevo también la postura del entonces ejecutante BBVA de que debió prosperar su excepción de cosa juzgada, en sentido negativo, al entender que las cuestiones que se plantearon en el presente proceso declarativo y posterior al juicio ejecutivo 761/1989, ya fueron planteadas y resueltas en el citado juicio ejecutivo y en el juicio de menor cuantía 321/1989.
Abordando entonces las razones de impugnar BBVA la decisión del Juzgador de acoger la posible nulidad del juicio ejecutivo antecedente conforme al artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ha de observarse respecto a la alegación del recurrente BBVA de que el Auto de 26 de junio de 2006, que desestimó la alegación de cosa juzgada opuesta procesalmente por el otrora ejecutante, es incorrecta según la unánime doctrina jurisprudencial que propugna la imposibilidad de volver a discutir en un juicio ordinario posterior lo que ya fue resuelto en un juicio ejecutivo precedente, que tal alegato no es de recibo por lo que ahora se dirá.
El Auto de 26 de junio de 2006 acertadamente explicó que la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que puso fin al juicio ejecutivo nº 761/1989, en el que la hoy demandante y apelada efectuó la petición de su nulidad, desestimándola no produce efecto de cosa juzgada en su función negativa porque se trata de un juicio ejecutivo y como tal sumario por afición legal y cuyo pronunciamiento final no es de fondo como así vino a reconocer la propia Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en el Auto en que rechazó la preparación del recurso de casación. Así debía ser porque al no producir el efecto de cosa juzgada la resolución final de un juicio ejecutivo podía sustanciarse en un juicio declarativo ulterior aquellos motivos de oposición que tañían al fondo y las excepciones no incluidas expresamente en le artículo 1.464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 cuyo ultimo párrafo así lo preveía al establecer que "Cualquiera otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario, y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate.". Es más así lo arguyó expresamente el BBVA ejecutante en su escrito de fecha 07-11-00 de contestación oposición planteada por la hoy parte actora con invocación textual del citado precepto y...
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