STS, 13 de Noviembre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 206/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1º Desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Pedro Francisco, don Cesar y doña Cristina y don Jesús, contra las resoluciones arriba indicadas. 2º Sin imponer costas ."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pedro Francisco, don Cesar y doña Cristina se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de febrero de 2005, formaliza recurso de casación e interesa su estimación y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de don Vicente formalizó, con fecha 17 de septiembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña por escrito presentado el 6 de octubre de 2006, formaliza escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 5 de octubre de 2007, se señaló para votación y fallo el 7 de noviembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Pedro Francisco, don Cesar y doña Cristina interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 10 de noviembre de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo núm. 206/96 deducido por aquellos contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, adoptado en la sesión de 2 de enero de 1995, mediante el cual se concedió a don Vicente la apertura de una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de «Vila-seca i Salou», a instalar concretamente en la población de Vila-seca. Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO refleja que la primera cuestión es determinar si el Área Básica de Salud de "Vila- seca i Salou" es urbana o semi urbana y la siguiente si debe atenderse a las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud o al tiempo de resolver aquella.

Ya en el TERCERO examina la primera cuestión tomando en cuenta que la desestimación de la pretensión tuvo lugar antes de la segregación del núcleo de Salou del municipio de Vila- seca así como la catalogación de los núcleos efectuada por la administración autonómica. En esencia explicita que la calificación de las áreas urbanas exigía que "su delimitación territorial estuviera comprendida en un solo término municipal (lo cual ya no podía suceder en 1992), o en las áreas cuya población en un 90% residiera en un mismo término municipal -que tampoco era el caso pues el núcleo de Salou aunque no era municipio independiente el 90% de la población no residía en Vila-seca-".

Subraya que había dicho en su "Sentencia de 11 de mayo de 1998, dictada en un recurso en el que intervinieron las mismas partes aquí comparecidas -y otros terceros-, la resolución del Conseller de 30 de enero de 1992, publicada en el DOGC de 12 de febrero de 1992, que calificó el ABS como semiurbana, devino firme al declarar el TS la inadmisión del recurso de casación. En consecuencia, esta calificación se fue aplicando a toda la actividad administrativa de ordenación farmacéutica que se planteó bajo su vigencia. Hemos de partir de la presunción de legalidad de esta resolución que debió tener en cuenta la segregación de los municipios (puesto que en otro caso ya hubiera tenido que aprobar dos ABS el de Vila-seca y el de Salou) aunque la segregación del núcleo poblacional de Salou no fuera todavía plenamente efectiva y de la doctrina sentada en nuestra Sentencia que debemos mantener dado el principio de unidad de doctrina y su bondad. En efecto, en dicha fecha, difícilmente podía calificarse el ABS como de urbano al comprender dos municipios Vila-seca y Salou (por lo demás tampoco ninguno de ellos reunía el requisito poblacional, y tampoco podían aún formarse dos ABS al no haber finalizado el proceso de segregación. En consecuencia, la segregación impedía que a efectos de ordenación sanitaria y farmacéutica se calificara el ABS de urbana del 90% de residentes en un municipio.

Finalmente, en cuanto a la resolución de 16 de agosto de 1993, publicada el 8 de septiembre siguiente, que ya aceptó la segregación de ambos municipios, y la planificación de dos ABS (Vila- seca por un lado, y Salou por otro), establecía su entrada en vigor a partir del día siguiente al de su publicación, de acuerdo con el principio de irretroactividad de las normas establecido en el art. 3 del CC . Por ello hemos de concluir, como ya hiciéramos en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 1998, que resolvió el recurso Contencioso-Administrativo 1450/04 y acumulados (1838/94 y 1450/94), que sólo a partir de esta última fecha, podríamos entender la calificación del ABS de Vila-seca como urbana. En consecuencia esta pretensión ha de ser desestimada".

En el CUARTO rechaza la jurisprudencia invocada por la parte demandante que califica de minoritaria. No acepta la aplicación al caso de las sentencias esgrimidas. Concluye que la Sala revisará la actuación comprobando la existencia de los requisitos establecidos en el momento en que se presentó la solicitud y no al tiempo de resolver como pretende la parte recurrente.

Dedica el QUINTO a decir que "de las áreas básicas de salud, a efectos de ordenación farmacéutica, tiene trascendencia a la hora de determinar las normas aplicables puesto que es distinta la proporción población/oficinas de farmacia establecida en la Ley". Procede a analizar la Ley autonómica 31/1991 y su modificación ulterior.

Por ello en el SEXTO analiza si se reunían los requisitos de población de hecho exigidos en la norma para abrir una quinta oficina de farmacia en Vila-seca. Considera los habitantes censados las viviendas de segunda residencia, las plazas hoteleras y las de camping en Vila-seca y Salou que totalizan 32.559. Concluye que el cómputo efectuado por la demandante ni se ajusta a lo establecido por la Ley, ni desvirtúa el efectuado por la Administración, que se apoya en certificaciones más fiables que las tenidas en cuenta en la demanda. Declara que, "la diferencia entre los certificados de 16 de diciembre de 1993 (28.000) y de 26 de octubre de 1993 (38.500 plazas) obedece a que no se ajustan al mismo criterio, pues en el primero se hace referencia a «apartamentos», mientras que en el segundo se refiere a toda clase de viviendas de 2ª residencia, y por ello es más amplio. Por otra parte, la Administración a la hora de resolver, se atuvo a los certificados del Instituto Nacional de Estadística, que acreditaba 7.037 viviendas de segunda residencia para Vila-seca y 14.630 para Salou, en cuanto recoge cifras oficiales y es más fiable que los otros que figuran en el expediente, partiendo de que la Ley, respecto a esta clase de viviendas permite su acreditación por cualquier medio de prueba idóneo en Derecho. Partiendo de que el municipio de Vila-seca disponía de 4 farmacias abiertas al público y el de Salou disponía de 7 farmacias abiertas al público, resulta claro que podía autorizarse la apertura de otra oficina de farmacia, a emplazar en la localidad de Vila-seca (pues dividiendo 32.559 habitantes por 2.500, resulta que caben 13,02 farmacias en el ABS y dividiendo 15.389 habitantes por 2.500, resulta que caben cinco en Vila-seca), al cumplir con todos los requisitos exigidos en la Ley 31/1991, ya expuestos por lo que la Administración no podía hacer otra cosa que concederla".

Finalmente en el SEPTIMO examina los efectos que pueden producir su Sentencia de 11 de mayo de 1998 (recaída en el recurso 1450/94; y acumulados 1594/94 y 1838/94, en los que intervinieron las partes aquí personadas) sobre la resolución ahora impugnada, que autorizó la apertura de una nueva oficina de farmacia.

Sienta que "en su escrito presentado en fecha 25 de junio de 1998, sostienen los demandantes un primer hecho, cual es que el Sr. Vicente . -aquí codemandado- desistió de aquel recurso 1594/94, continuando sólo respecto a su esposa la Sra. Consuelo ., por haber obtenido la autorización de la apertura de farmacia en vía administrativa -objeto de este proceso-. Aquel proceso continuó y Doña. Consuelo . obtuvo una sentencia a su favor, la cual ya es firme, según puso de relieve la parte actora en su escrito de 18 de enero de 2000. Nos encontramos con que las solicitudes que dieron lugar a los recursos de 1994 eran anteriores en el tiempo a la que ha sido objeto de este proceso, razón por la que entiende el demandante que debería prosperar su recurso en virtud del principio prior tempore potior iure; a tal efecto también invoca el tratamiento que ha tenido en la doctrina y en la jurisprudencia la existencia de circunstancias posteriores que se ponen de relieve en ejecución de sentencia.

Cabe decir que lo que en este recurso se ha de revisar es la legalidad de la actividad administrativa; es decir, si en la fecha en que el Sr. Vicente . presentó la solicitud (31 de mayo de 1993), se podía proceder a la apertura de otra oficina de farmacia en el ABS. En aquel momento el cómputo de la población en el ABS (que comprendía los núcleos de Vila-seca y Salou) y la proporción de oficinas de farmacia, así lo permitía, porque la solicitud presentada anteriormente por la Sra. Consuelo y el Sr. Vicente (cónyuges entre sí), había sido desestimada; razón que determinó su impugnación en vía Contencioso-Administrativa, que según manifestó la parte demandante en su escrito de 17 de junio de 1998, dio lugar al recurso 1594/94 al que se acumularon los recursos 1838/94 (a instancia de la Sra. María Consuelo ) y el recurso 1450/94 (a instancia de los actores que recurrieron la desestimación de apertura por entender que el área debía considerarse urbana y no semiurbana -folio 138-). Por otra parte, la ejecutividad de la resolución autorizando la apertura de la oficina en Vila-seca a favor del Sr. Vicente, no fue cuestionada por los demandantes por lo que el Sr. Vicente se halla -y se hallaba cuando se dictó la sentencia de 11 de mayo de 1998 - establecido, circunstancia que no fue puesta de manifiesto por los demandantes en su recurso acumulado en el que recayó la Sentencia de 11 de mayo de 1998 ; del mismo modo tampoco en la demanda se hizo alusión alguna a la pendencia del recurso 1450/94 y acumulados, por lo que podríamos hallarnos ante una cuestión nueva cuyo examen resulta vedado por la Ley reguladora de la Jurisdicción, al haberse introducido después de los escritos de conclusiones (art. 69 ), ya que al solicitar la incorporación de la Sentencia se introducen también nuevos hechos y pretensiones cual es dilucidar qué solicitud había de ser la preferente la de la Sra. Consuelo o la del Sr. Vicente . Ello es aún más evidente si se tiene en cuenta la diferencia entre el suplico de la demanda ya que eran distintos los fundamentos de la estimación del recurso y anulación o revocación de la resolución impugnada.

No obstante, hemos de partir de que el reconocimiento de la apertura de una nueva oficina de farmacia en virtud de Sentencia judicial no puede determinar el cierre de la farmacia abierta por haber sido concedida por una autorización administrativa posterior a otra denegatoria que se anula en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando la Sentencia que se dictó en 1998, y fue declarada firme, autorizaba la apertura de otra oficina de farmacia, no se ha acreditado que la Sra. Consuelo la haya abierto al público, en tanto que no consta que se haya ejecutado la Sentencia, por lo que nos hallamos ante una mera sentencia declarativa que precisa de una actuación posterior de la parte interesada para que se lleve a su puro y debido efecto, razón por la que no procede entender que en el municipio de Vila-seca existen cinco oficinas de farmacia abiertas al tiempo de dictarse esta Sentencia -salvo que se cuente con la abierta por el Sr. Vicente, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 1993 (RJ 1993/4346 ), que obliga a tener en cuenta las circunstancias existentes en el momento en que se presentaron las solicitudes, todo ello sin perjuicio de que de existir un mayor número de oficinas de farmacia respecto al cupo (lo cual ahora no se da) deba ser corregido en los términos que establece la Ley 31 /1991 ".

Bajo un primer motivo de casación aduce infracción de la jurisprudencia, por cuanto no se ha tenido en cuenta la autorización de nueva farmacia en la misma ABS y Municipio, por razón de petición anterior, con la consiguiente vulneración del principio de prioridad temporal.

Reputa grave que la Sala de instancia no confiera valor en la sentencia aquí recurrida a una sentencia por ella dictada reputándola mera declaración. Afirma que si bien doña Consuelo desistió en 2002 del derecho de autorización que tenía según la STJ Cataluña 328/1998 la farmacia será abierta por el farmacéutico siguiente en la presentación de solicitudes en 1992. Defiende que, aunque no estuviere todavía aperturada, debe ser tomada en cuenta por lo que, a su entender, existen dos farmacias autorizadas con base en los mismos habitantes.

Cita las SSTS de 14 de febrero de 1990, de 26 de junio de 1990, de 12 de noviembre de 1992 que, aunque referidas a las farmacias solicitadas al amparo del régimen excepcional del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, resulta a su entender doctrina extrapolable al caso de autos. Afirma que la STS de 26 de junio de 1990 es similar al supuesto aquí controvertido. Añade que análogo criterio mantiene la STS de 29 de noviembre de 2002 .

Objeta la parte recurrida el motivo al constituir cuestión nueva la invocación de una sentencia posterior a la impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña así como el pedimento ahora mantenido frente a la exclusiva revocación de la solicitud de apertura por falta de habitantes habido en instancia. Rechaza los razonamientos de la parte recurrente que pudiendo haber alegado que se encontraba pendiente de resolución la farmacia de la Sra. Mercader, por haber sido parte en su proceso y en éste, nada dijo acerca de la eventual incompatibilidad de la apertura de dos farmacias.

Rechaza la jurisprudencia esgrimida y menciona la STS de 15 de junio de 1993 en que se dice que las variaciones posteriores a una petición deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores solicitudes.

La defensa de la administración autonómica pone de relieve que la sentencia del TSJ de 11 de mayo de 1998 fue aportada a estas actuaciones tras el trámite de conclusiones cuando ya llevaba años abierta la farmacia de don Vicente . Reputa cuestión nueva vedada en el examen del recurso de casación la alegada de contrario. Sostiene que en momento alguno -salvo con posterioridad al trámite de conclusiones- se suscitó en instancia la existencia de la petición de apertura de la Sra. Consuelo . Insiste en que la petición de la parte demandante se centró en la revocación de la autorización de apertura a favor de don Vicente con ausencia de mención alguna a la farmacia peticionada por la Sra. Consuelo . Subraya que en ningún momento del proceso suscitaron los recurrentes la pretendida incompatibilidad entre las pretensiones de la Sra. Consuelo y el don Vicente pese a conocer su existencia al ser parte en ambos procesos. Niega la aplicabilidad al caso de autos de la jurisprudencia invocada. Mantiene la necesidad de aplicar las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud y no de la resolución. Reputa ajeno al proceso que la Sra. Consuelo desistiera del derecho de autorización.

Un segundo motivo de casación se centra en la infracción de la jurisprudencia, y en concreto, por producirse en la sentencia que se impugna una duplicidad de cómputo de los habitantes que sirven de fundamento para autorizar la petición de don Vicente, los cuales habían sido ya tenidos en cuenta para conceder otra apertura de farmacia a doña Consuelo, que reputa esposa del anterior, por razón de la petición formulada en fecha 29 de enero de 1992, según la sentencia nº 328, de 11 de mayo de 1998 .

Insiste en la imposibilidad de computar unos mismos habitantes para la autorización de dos farmacias diferentes conforme a las SSTS de 24 de mayo de 1993, 19 de mayo de 1995, 22 de junio de 1996, 8 de junio de 1999, 13 de octubre de 1999 . Afirma que en caso de colisión entre dos peticiones de nueva farmacia para idéntica zona la formulada con posterioridad no puede autorizarse.

Rechaza la parte recurrida que las circunstancias de la farmacia concedida a la Sra. Consuelo y al aquí recurrido fueran las mismas. Niega vicio alguno imputable a la sentencia así como el parentesco atribuido por los recurrentes a la Sra Consuelo y al mismo. Califica de extemporánea la aportación de la sentencia de 11 de mayo de 1998 .

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que no cabe introducir cuestiones nuevas en el recurso de casación. Este debe limitarse a dilucidar si la norma o la doctrina legal aplicada por la Sala de instancia en relación con las pretensiones y el debate suscitado respeta el ordenamiento.

Tiene, por tanto, razón la parte actora cuando aduce que si los demandantes en instancia, y recurrentes en sede casacional, se limitaron a peticionar la nulidad de la autorización de la oficina de farmacia por falta de habitantes no pueden introducir ahora la ausencia de pronunciamiento respecto a la eventual colisión de tal autorización con otra producida en paralelo. Tampoco que los habitantes de Vila-seca y Salou fueron computados doblemente en las autorizaciones a D. Vicente y a Dª Consuelo pues nada se alegó al respecto.

La problemática sometida a casación presenta la particularidad de existir otra causa judicial paralela en el tiempo sobre la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Vila seca y Salou que era perfectamente conocida por los recurrentes. No existe duda acerca del citado conocimiento pues la Sala de instancia afirma fueron parte en ambos recursos jurisdiccionales. Tampoco la hay respecto a que no pusieron tal hecho en conocimiento del Tribunal sentenciador al formular las demandas. Su actuación tuvo lugar tras el trámite de conclusiones siendo la aceptación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de la documentación presentada sin efectuar valoración alguna lo que determinó la sentencia estimatoria por quebrantamiento de forma dictada por este Tribunal con fecha 22 de junio de 2004 .

Se trata de unos hechos no infrecuentes en el ámbito de autorización de apertura de farmacias en el que la lealtad procesal no siempre acaece produciendo situaciones indeseadas por la norma pero a las que no son ajenas las partes.

La STS de 22 de junio de 2004 dictada en el recurso de casación 3851/2002 casó, por quebrantamiento de forma, la sentencia pronunciada por el TSJ de Cataluña el 5 de mayo de 2000, en el recurso contencioso administrativo 206/1996 que había declarado ajustado a derecho el acto administrativo de fecha 21 de diciembre de 1995 en cuya virtud se confirmaba el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona de 2 de enero de 1995 que autorizaba a D. Vicente la apertura de una farmacia en la localidad de Vila-seca pedida el 31 de mayo de 1993. Se ordenó la reposición de las actuaciones al trámite anterior a sentencia a fin de que la Sala de instancia dictara una nueva dada la incompetencia de este Tribunal para conocer de la aplicación de la Ley autonómica 13/1991 . La sentencia de 10 de noviembre de 2004 aquí impugnada en casación es la consecuencia del antedicho pronunciamiento.

Y es cierto que la precitada STS de 22 de junio hace mención a que mediante Sentencia 328/1998, de 11 de mayo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue autorizada la apertura de una oficina de farmacia a favor de Dª Consuelo la cual había sido interesada el 29 de enero de 1992. Sentencia que devino firme mediante auto de 15 de octubre de 1999 de este Tribunal que inadmitió el recurso de casación por alegarse infracción de normas de derecho autonómico.

Constituye, por tanto, cuestión nueva lo argumentado y pedido en sede casacional respecto a lo arguido y debatido en instancia.

No prospera el motivo.

No obstante lo anterior, añadimos por cortesía procesal, que en la Sentencia de 2 de febrero de 2005, recurso de casación 5359/2000, con cita de otra anterior de 15 de noviembre de 2004 resumíamos la doctrina de la Sala sobre la cuestión aquí debatida en los siguientes puntos:

1. Es constante la doctrina de esta Sala (sentencia de 21 de octubre de 1996 con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, 23 de febrero de 1994 ) sobre que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta, dada la necesidad de tener un "dies a quo" cierto y concreto.

2. El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencia de 15 de junio de 1993 ) pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (Sentencia de 21 de octubre de 1996, sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

3. La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización (Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 ).

4. La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad (sentencia de 16 de julio de 2001 ).

5. No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003 referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm). Criterios los anteriores que también subyacen en la Sentencia de 8 de junio de 1999 al declarar que la norma para nada valora si existen o no peticiones o expedientes en trámite, mientras la de 5 de octubre de 1993 reitera que hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente a abonar a cada una de las partes recurridas, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,