STSJ Cataluña 310/2008, 7 de Abril de 2008
| Ponente | ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:4226 |
| Número de Recurso | 48/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 310/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Ordinario 48/2005
SENTENCIA Nº 310/2008
Ilmos. Sres.
Presidente
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
Magistrados:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil ocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Procedimiento Ordinario nº 48/2005, interpuesto por Dª Clara, Dª Lina, D. Blas, D. Gerardo Y Dª Asunción, representados por la Procuradora Dª BLANCA SORIA CRESPO y asistidos por el Letrado D. JOSEP LLUÍS RODRÍGUEZ I ROS, contra EL DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representado y asistido por EL LETRADO DE LA GENERALITAT, y contra D. Ángeles, representado por el Procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y defendido por el Letrado D. JORDI BROSSA MIRÓ. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
La citada Procuradora, actuando en nombre y representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo, primero, contra la desestimación presunta del recurso de alzada, y después contra la resolución expresa dictada el 23 de febrero de 2005 por la Consellera de Salut de la Generalitat, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por los demandantes frente a la resolución de 2 de marzo de 2004 adoptada por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, por la que se concedió la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Pineda de Mar.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Por Auto de 15 de diciembre de 2005 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la LEC, se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día ocho de febrero del año en curso.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Constituye el objeto de este proceso, la impugnación realizada por la parte actora, primero, contra la desestimación presunta, y, después, contra la resolución expresa dictada el 23 de febrero de 2005 por la Consellera de Salut de la Generalitat, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por los demandantes frente a la resolución de 2 de marzo de 2004 adoptada por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, por la que se concedió una autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Pineda de Mar.
Los recurrentes interesan que se anule la resolución administrativa impugnada, ya que se concedió la apertura de una décima oficina de farmacia en Pineda de Mar sobre la base de un cálculo arbitrario de los habitantes correspondientes a las viviendas de segunda residencia, y sin atender a los resultados que arrojan los certificados obrantes al expediente. Por otro lado, se partió de la proporción de farmacia por habitantes prevista en la Ley para los supuestos de Áreas Básicas de Salud semiurbanas y rurales, cuando el ABS de Pineda de Mar tenía la calificación de urbano en el momento de presentación de las solicitudes resueltas en los actos impugnados. La aplicación retroactiva de la nueva redacción otorgada al artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre en virtud de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, perjudica a los farmacéuticos ya instalados en el ABS, ya que se otorgó una licencia, la cual no se hubiere concedido conforme a la anterior normativa, con infracción del artículo 9-3 de la Constitución.
La representación de la Administración demandada interesa que se confirmen los actos administrativos impugnados, ya que el cómputo de los habitantes correspondientes a las segundas residencias se efectuó conforme a una fórmula incluída en el artículo 6 de la Ley 31/1991 y de acuerdo con los datos obrantes al expediente, siendo de aplicación la calificación del ABS vigente en el momento de resolver las solicitudes, no de su presentación, sin que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001 tenga la condición de norma sancionadora.
La parte codemandada solicita la desestimación del recurso, coincidiendo con los argumentos esgrimidos por la Generalitat, además de invocar que la parte actora no discutió el cómputo de habitantes procedentes de segundas residencias en sede administrativa.
Con carácter preliminar, y a fin de determinar los motivos de impugnación que constituyen el objeto de análisis y resolución del presente recurso contencioso-administrativo, debemos en primer término examinar si la parte actora ha incurrido o no en una desviación procesal respecto de los argumentos esgrimidos en sede administrativa frente al acto de otorgamiento de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Pineda de Mar, como alega el farmacéutico codemandado, refiriéndose, en concreto, a la oposición realizada en el escrito de demanda respecto al cómputo de habitantes de las viviendas de segunda residencia, argumento que ciertamente no fue invocado en el seno del recurso de alzada, donde los entonces y ahora recurrentes se limitaron a impugnar el acto dictado por la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, sobre la base de la calificación aplicada del ABS de Pineda de Mar como rural y semiurbana, así como por haber aplicado la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001.
Como reiteradamente viene manifestando esta misma Sala y Sección, para resolver esta cuestión debe partirse de la existencia de una reiterada doctrina jurisprudencial que recuerda que el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa.
Ciertamente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa.
Sí podrán alegarse, en cambio, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, de tal modo que mientras aquellos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada.
La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución, impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración.
La desviación procesal se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional, sobre todo si lo peticionado en vía jurisdiccional es mucho más de lo pretendido en vía administrativa, con lo que los motivos que apoyaron la pretensión ejercitada ante la Administración y ante la Sala de instancia no fueron los mismos y los hechos que individualizaron las respectivas pretensiones y -estos es lo relevante-...
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