STS, 7 de Junio de 2002
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2002 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 5862/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª. Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada, de fecha 26 de mayo de 1997, dictada en recurso número 1125/94. Siendo parte recurrida el procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de Dña. Elisa y D. Gaspar
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 26 de mayo 1997, cuyo fallo dice:
Fallo. Desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dña. María Cristina Barcelona Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 21 de febrero de 1994 por el que se desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de fecha 23 de marzo de 1993 denegatoria de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Marmolejo (Jaén) y para el núcleo de población comprendido entre la carretera NUM000 al Sur, carretera NUM001 al Este al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril de 1978, declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones recurridas; sin expreso pronunciamiento en costas
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La Sala se pronunció en sentencia 971/1992 respecto a una petición anterior para el mismo núcleo y declaró que el mismo se pretende formar arbitrariamente sobre un plano de manera discrecional y arbitraria recogiendo calles de un solo núcleo urbano.
En el presente caso se hace especial énfasis como elementos diferenciadores en las carreteras. Son varios los informes en el sentido de que dichas carreteras a su paso por el casco urbano de Marmolejo se desnaturalizan y convierten en calles. Se alega que entre el barrio de DIRECCION000 y la URBANIZACIÓN000 no existe camino. Sin embargo un informe del Alcalde expresa que se puede acceder por vía peatonal de uno a otro.
Al no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de la existencia de núcleo de población aislado y homogéneo no puede acogerse a la pretensión deducida.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Antonio se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero y único. No se expresa el precepto en que se ampara. Se alega infracción de la jurisprudencia aplicable en orden a la determinación del supuesto previsto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La formación del núcleo no es arbitraria, pues se toma como base la existencia de dos carreteras que atraviesan el casco urbano.
Respecto a si se trata de calles de un solo núcleo urbano, esto no podía ser de otra manera y así sucede en innumerables supuestos en los que ha sido concedida la apertura de oficina de farmacia. Cuando una carretera atraviesa un casco urbano necesariamente se convierte en travesía.
No resulta cierto que la carretera haya perdido su carácter diferenciador. La Sala de instancia no toma en consideración la diferencia de cota existe entre la carretera y el núcleo propuesto, dato que puede apreciarse en las fotos aportadas, pero que hubiera sido mejor apreciado de haberse realizado el reconocimiento judicial.
La recurrente entiende que las carreteras en el tramo que constituyen travesía urbana continúan siendo un elemento diferenciador suficiente como para justificar la solicitud de apertura.
Cita numerosas sentencias del Tribunal Supremo en donde a su juicio queda manifiestamente clara la identidad de los supuestos que se analizan y el criterio jurisprudencial en el que toma apoyatura el presente recurso de casación.
En cuanto a la posibilidad de acceso peatonal entre los barrios nada puede extraer la Sala acerca de si el itinerario supone un plus de peligrosidad o no para tener acceso a las oficinas de farmacia existentes, pues lo que contiene el informe es un relato en abstracto y, entre otras cosas, no se aclara que la Plaza NUM002 de febrero no es peatonal, sino que por ella discurre tráfico rodado, lo que se puede apreciar con sólo examinar el plano aportado al expediente.
El elemento poblacional ha sido igualmente acreditado.
Cita diversas sentencias en el sentido de que cuando la población no llega a alcanzar por pocas cifras el número de habitantes exigido esto no puede ser óbice para la apertura.
Invoca el principio pro apertura. El tratamiento dado a la prueba por la Sala de instancia concede a la parte recurrente cuando menos el beneficio de una duda más que razonable. Cita el principio de libre establecimiento de los profesionales liberales y recoge diversas sentencias en este sentido.
Termina solicitando que se estime que el recurso, se case la sentencia impugnada y se dicte otra en su lugar por la que, acogiendo la pretensión del recurrente, se declare la procedencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia en el núcleo propuesto.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
En sentencia anterior de la propia Sala se negó la existencia de núcleo de población por no reconocer como elementos diferenciadores las mismas carreteras que se alegan en el caso examinado.
No puede someterse a discusión nuevamente la existencia o no de núcleo de población. Se trata de una cuestión de hecho discutida y resuelta en la instancia. La desestimación se funda en una cuestión puramente fáctica. No es posible reconsiderar la prueba practicada en la instancia mediante un nuevo examen de la misma.
El recurrente pretende convertir el recurso especial de casación en una nueva instancia sin respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, que resulta inamovible en este momento procesal, según reiterada jurisprudencia. Cita diversas sentencias sobre la imposibilidad de atacar los hechos establecidos por las Salas de instancia.
En el caso examinado la zona en cuestión se encuentra unida al núcleo urbano formando parte indudable del mismo. Cita constante jurisprudencia contraria a apreciar la existencia de núcleo en zonas donde existe continuidad del entramado urbano.
Cita sentencias en el sentido de que no puede compartirse el criterio finalista de forma lineal cuando se entiende que la apertura de una nueva farmacia mejora el servicio farmacéutico. La proximidad supone una presunción de mejor servicio a un núcleo que tenga unas características diferenciadas, pero no basta la mayor proximidad de la farmacia a la zona para que pueda aplicarse la presunción de mejor servicio con carácter general.
Cita diversas sentencias y resoluciones del Tribunal Supremo en este sentido.
Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Elisa y D. Gaspar se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
La delimitación del núcleo es arbitraria, como se desprende de la simple contemplación del plano aportado por el recurrente, ya que el mismo está trazado de manera artificial y resulta además heterogéneo.
La sentencia razona además la existencia de un precedente sobre el mismo núcleo.
La farmacia tendría que situarse además en un extremo del núcleo, ya que en el centro las dos oficinas de farmacia estarían a menos de quinientos metros.
Los inconvenientes que deberían superarse por la población para tener acceso a la farmacia serían superiores de respetarse las distancias a las farmacias existentes.
Cita diversas sentencias en apoyo de su oposición.
Cita doctrina jurisprudencial acerca de las circunstancias especial dificultad o incomodidad exigidas para admitir la existencia de un elemento diferenciador.
Señala ad cautelam que no se cumple el requisito del número de habitantes exigido por la norma habilitante.
La parte ha impugnado los documentos aportados para demostrar la existencia de población suficiente en el curso del proceso.
La parte insistió durante la tramitación del expediente en la necesidad de señalar local con arreglo a reiterada jurisprudencia.
Si el solicitante eligiera la URBANIZACIÓN000 , los habitantes del DIRECCION000 y barrio del Huevo estarán más cerca de alguna de las farmacias establecidos. Si la zona elegida fuera el Barrio del Huevo, una parte muy importante del Barrio de DIRECCION000 y toda la URBANIZACIÓN000 estarán más cerca de dicha farmacia.
Termina solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 26 de mayo de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 21 de febrero de 1994 por el que se desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de fecha 23 de marzo de 1993, denegatoria de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Marmolejo (Jaén) en el núcleo de población comprendido entre la carretera C-NUM000 al Sur y la carretera J-NUM001 al Este, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril de 1978.
En el motivo primero y único no se expresa el precepto en que se ampara y se alega infracción de la jurisprudencia aplicable en orden a la determinación del supuesto previsto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, razonando, en síntesis, que la formación del núcleo no es arbitraria, pues se toma como base la existencia de dos carreteras que atraviesan el casco urbano y que no resulta cierto que la carretera haya perdido su carácter diferenciador, pues la Sala de instancia no toma en consideración la diferencia de cota existe entre la carretera y el núcleo propuesto y nada puede concluir la Sala respeto del informe que se cita acerca de si el itinerario peatonal supone un plus de peligrosidad o no para tener acceso a las oficinas de farmacia existentes, y en último término el tratamiento dado a la prueba por la Sala de instancia concede a la parte recurrente cuando menos el beneficio de una duda más que razonable.
El motivo debe ser desestimado.
La parte recurrente no cita en este único motivo el motivo o motivos, de entre los comprendidos en el artículo 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en que se ampara el motivo formulado y, por consiguiente, vulnera el mandato legal que, en aras del carácter especial del recurso de casación, configura como imprescindible la cita omitida [artículo 99.1 b) y 100.2 b) de la Ley Jurisdiccional aplicable].
Tamaño defecto supone la vulneración del carácter formal del recurso de casación, como recurso especial en el que deben hacerse valer de forma específica infracciones concretas del ordenamiento jurídico. Su existencia amenaza con desvirtuar el debate procesal y los cauces formales a los que se halla sometido el ejercicio de las potestades de casación que nos corresponden. Esta vulneración determina, por sí misma, la inviabilidad del motivo.
El motivo, por lo demás, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, se limita a poner en cuestión la conclusión fáctica obtenida por la sentencia de instancia, al afirmar que la formación del núcleo no es arbitraria e insistir en que las carreteras constituyen elemento diferenciador suficiente.
Este planteamiento resulta incompatible con el carácter del recurso de casación, el cual constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).
La Sala de instancia, analizando la prueba existente, afirma que la Sala declaró respecto a una petición anterior para el mismo núcleo que el mismo se pretende formar arbitrariamente sobre un plano de manera discrecional y arbitraria recogiendo calles de un solo núcleo urbano. Analizando los diversos informes existentes añade que, en este caso, las carreteras sobre las que se hace ahora especial énfasis no constituyen elemento diferenciador porque se desnaturalizan y convierten en calles a su paso por el casco urbano y es posible el acceso peatonal a la zona que se dice aislada.
La parte recurrente no combate este relato de hechos con buen éxito por alguno de los cauces autorizados en casación, ni acredita que la valoración de la prueba sea manifiestamente arbitraria o conduzca a resultados inverosímiles. Sus apreciaciones sobre el contenido de los informes del expediente, que a su juicio no son suficientes para llegar a las conclusiones adoptadas, y la invocación de la necesidad de un reconocimiento judicial no pueden servir para solicitar la fiscalización de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia si no concurre alguna de aquellas circunstancias o se alega -cosa que no ocurre en el recurso que enjuiciamos- indefensión por omisión de una prueba solicitada al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Finalmente, en el desenlace de su razonamiento, la parte recurrente afirma que el tratamiento dado a la prueba por la Sala de instancia concede a la parte recurrente cuando menos el beneficio de una duda más que razonable que hace aplicable el principio pro apertura y de libertad de establecimiento.
Esta Sala tiene, ciertamente, declarado que los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).
Sin embargo, en el caso examinado la Sala de instancia no considera dudoso el supuesto planteado, sino que, como conclusión de la valoración probatoria llevada a cabo, irrevisable en casación, afirma de manera tajante que no se ha acreditado el cumplimiento del requisito de la existencia de núcleo de población aislado y homogéneo y que por ello no puede acogerse la pretensión deducida.
La consideración como dudosa de la concurrencia del requisito del núcleo de población estaría, una vez más, en abierta oposición con la conclusión probatoria sentada por la sentencia impugnada, la cual no ha sido combatida por ningún cauce hábil en este recurso de casación.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 26 de mayo 1997, cuyo fallo dice:
Fallo. Desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dña. María Cristina Barcelona Sánchez, en nombre y representación de D. D. Antonio contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 21 de febrero de 1994 por el que se desestimó el recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de fecha 23 de marzo de 1993 denegatoria de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Marmolejo (Jaén) y para el núcleo de población comprendido entre la carretera C-NUM000 al Sur, carretera J-NUM001 al Este al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril de 1978, declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones recurridas; sin expreso pronunciamiento en costas
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Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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SAP Lleida 194/2008, 30 de Mayo de 2008
...el principi de congruència, es va deixar per fase d'execució de sentència. Ha declarat reiterada jurisprudència (STS de 13 de maig i 7 de juny de 2002, 2 d'octubre i 24 de desembre de 2003), que la congruència suposa l'armonia o adequació entre les pretensions de les parts plantejades al pr......