STS, 24 de Junio de 2008

Por escrito de 14 de marzo de 2002, Dª Frida, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Salud Consumo y Servicios Sociales de 12 de febrero de 2002 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de marzo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Rechazar la causa de inadmisibilidad. SEGUNDO.- Desestimar el recurso Contencioso Administrativo número 253/02 a instancia de Frida contra las resoluciones obrantes en el encabezamiento de esta sentencia. TERCERO.- No hay méritos que justifiquen un especial pronunciamiento en relación a las costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 5 de mayo de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 6 de julio de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.c) "Por infraccion...de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte". TERCERO.- Al amparo de los motivos del art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". CUARTO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". QUINTO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". SEXTO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". SÉPTIMO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". OCTAVO.-Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". NOVENO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". DÉCIMO.- Al amparo de los motivos art. 88.1.d) LJCA : "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

La representación procesal de Dª María Virtudes y Dª María en su escrito de oposición al recurso de casación interesan su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 23 de abril de 2007, se declaró caducado el tramite de oposición concedido a la Comunidad Autónoma de Aragón y por providencia de 29 de mayo de 2007, no se le admitió el escrito presentado por haberlo hecho fuera de plazo.

Por providencia de 10 de abril de 2008, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de junio del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente:

"TERCERO.- El Tribunal Supremo en auto de 22-4-03 deja constancia de la no firmeza de la Orden de 24-2-97 y como consecuencia de ella de la apertura de una segunda oficina de farmacia en Cariñena, sino que procede la continuación hasta que recaiga sentencia del recurso de casación. Lo expuesto significa que lo pretendido por el recurrente, es conseguir la apertura de una segunda farmacia en Cariñena, derivada de la declaración de nulidad de la resolución recurrida anudándola a la inadmisión del recurso de revisión que regula el art. 118 de la Ley 30/1992, recurso especial que se basa en motivos tasados, pero que no cierra el cauce de la impugnación por motivos ordinarios tal y como se analiza en el recurso 669/95 y ahora es objeto de recurso en casación. Por tanto la pretensión de la actora carece de base justificativa alguna, puesto que, tal y como se deja constancia en el auto referido de 22 de abril de 2003 "La improcedencia o falta de concurrencia en las circunstancias que, según el artículo 118 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común pueden fundamentar un recurso extraordinario de revisión y la conformidad con la resolución administrativa que desestima tal recurso no afecta a la impugnación de sentencia que estimó no ajustada a Derecho, la inicial resolución administrativa que autorizaba la apertura de farmacia debatida o dicho en otros términos, lo único que puede haber adquirido firmeza es la resolución que aprecia la inexistencia de motivos para revisar en vía administrativa de acuerdo con las limitadas causas establecidas en el citado precepto, la resolución administrativa que autoriza la apertura de farmacia, pero no esta misma resolución que otorgaba la autorización y que inicialmente y a reserva de lo que decida este recurso de casación ha sido anulada por el órgano judicial a instancia". En base a lo expuesto se desestima el recurso interpuesto".

En el motivo primero de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Alegando que la sentencia recurrida no ha resuelto la cuestión planteada y tras una referencia a distintas sentencias del Tribunal Supremo sobre la incongruencia concluye que la Oren de 28 de mayo de 1997 desestima el recurso de revisión interpuesto contra la anterior de 24 de febrero de 1997 en base a documentos y hechos distintos a los que dieron lugar a la Orden de febrero de 1997.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el requisito de la incongruencia, cual ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencias de 9 de febrero de 2004 recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional sentencias de 20 de diciembre de 1996 y de 11 de julio de 1997, no supone y exige que el Tribunal tenga que dar respuesta explícita y pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos de la parte y si que exprese los razonamientos jurídicos que le conducen el fallo, y ello se cumple con suficiencia en el caso de autos, dados los términos del debate que la sentencia adecuadamente simplifica.

Y al efecto no hay que olvidar que no se está ante la revisión jurisdiccional de la Orden de 24 de febrero de 1997 ni de la Orden de 25 de mayo de 1997 y si ante una petición de firmeza de la Orden de 25 de mayo de 1997 que según los términos de la parte recurrente comporta la necesidad de una nueva apertura de farmacia en Cariñena en atención a que esa Orden de 25 de mayo de 1997, valora hechos y circunstancias distintos a los apreciados por la Orden de 24 de febrero de 1997, y ese planteamiento de ningún modo puede ser aceptado, pues fue la Orden de 24 de febrero de 1997 la que autorizó una nueva farmacia en Cariñena y si esta Orden fue objeto de un recurso extraordinario de revisión que fue desestimado, es claro, que dejó en vigor la autorización concedida por al Orden de 24 de febrero de 1997 pero no se puede aceptar que autorizara nuevamente la farmacia o que fuese una segunda autorización distinta a la anterior, cual el recurrente pretende, pues ni podía hacerlo ni lo hizo ya que la Orden de 25 de mayo de 1997 solo podía hacer y eso es lo que hizo desestimar el recurso de revisión interpuesto contra el anterior de 24 de febrero de 1997, y cualquiera que fuesen sus argumentos ellos solo se podían entender dirigidos a valorar la procedencia o no del recurso de revisión que trataba de resolver.

Por ultimo se ha significar que incluso esas cuestiones que la parte recurrente ha planteado, además de que están fuera del objeto de la litis, y que por tanto no tenia que referirse a ellas la sentencia recurrida, sobre el transcurso de dos años desde el cierre de otra farmacia existente en Cariñena y de la posible nulidad de una compra de la farmacia, han sido analizadas y resueltas por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación que tenía como antecedente la validez o nulidad de la Orden de 24 de febrero de 1997, por sentencia de 9 de junio de 2004, en la que declaró la nulidad de la Orden de 24 de febrero de 1997, confirmando en ese particular las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y obviamente si esta Sala del Tribunal Supremo ya ha confirmado por sentencia firme la nulidad de la Orden que autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia en Cariñena ninguna posibilidad existe de proceder a la apertura ni menos cuando se hace por la vía de la ejecución de la Orden de 25 de mayo de 1997, pues esta Orden no autoriza una nueva oficina de farmacia y solo se limita, como estaba obligada de concurrir los presupuestos necesarios a desestimar el recurso de revisión interpuesto contra la anterior Orden de 24 de febrero de 1997, pero sin alterar el contenido y efectos de la citada Orden de 24 de febrero de 1997.

En el segundo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión.

Alegando que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 52.1 de la Ley de la Jurisdicción al admitir la personación de un tercero después de la presentación de la demanda, y que por ello se debía declarar la nulidad de actuaciones retrotrayéndola al momento en que debió proveerse el tramite procesal de personación.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la personación de terceros con el interés adecuado en el curso del proceso es actuación permitida en nuestro ordenamiento, no hay que olvidar que como refiere la parte recurrida la hoy recurrente no hizo alegación alguna en la Instancia y no impugno la resolución que tenia por personado a ese tercero y por ello conforme a lo dispuesto en el mismos articulo 88 de al Ley de la Jurisdicción, que la recurrente invoca, no procede ahora validamente denunciar el defecto en casación.

En el motivo tercero de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de la normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que fueren aplicables.

Alegando la infracción del artículo 119,1 y 2 de la LPA, por las razones que expone y que por ello la Orden de mayo de 1997 hoy firme tiene un contenido propio y distinto de la de febrero de 1997.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque refiere la infracción de un precepto que se refiere a las obligaciones del órgano que resuelve el recurso de revisión, y se trataría en su caso de infracciones de la Administración y ajenas a la sentencia recurrida que es el único posible objeto del recurso de casación.

De otra, porque el propio artículo 119 precisa que se pronunciará, en su caso sobre el fondo, esto es, cuando proceda y no en todo caso, al margen de que la documentación a que se refiere la recurrente y que dice se ha de tener en cuenta, ya sido valorada y rechazada en la litis que tenia por objeto la impugnación de la Orden de 24-2-1997, y que ha sido anulada por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de noviembre de 2004.

Y en fin, porque nuevamente pretende el recurrente que la Orden de 25 de mayo de 1997 autoriza de nuevo la farmacia con independencia de la autorización concedida por la Orden de 24 de febrero de 1997, y ello ya se ha analizado y rechazado.

En el cuarto motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción por inaplicación del artículo 11 de las Ordenanzas de Farmacia de 1860 que dispone que "ningún farmacéutico puede tener ni regentar mas de una sola botica, sea en el mismo o en diferentes pueblos". Y que ello afecta a la compra de la farmacia realizada por el abuelo de la Sra. María Virtudes, ya que adquirió una segunda oficina de farmacia sin desprenderse de la primera.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esa cuestión que la recurrente aquí plantea es ajena a esta litis según los términos mas atrás expuestos y a la realidad, más atrás apreciada de que la autorización de la apertura de la farmacia se produce por la Orden de 24 de febrero de 1997 y no por la Orden de 25 de mayo de 1997.

Y de otra, porque esa cuestión la relativa a la infracción del artículo 11 de las Ordenanzas de Farmacia de 1860 ha sido valorada, como procedía, y desestimada por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de febrero de 2004, Fundamento de Derecho Sexto apartado b), al valorar la validez de la Orden de 24 de febrero de 1997.

En el quinto motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción del artículo 6.4 y 7 del Código Civil, y que esa situación de abuso y de derecho y fraude de Ley se produce con la actuación del abuelo del Sra. María Virtudes que adquirió la farmacia para obtener el monopolio en la localidad de Cariñena.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque se trata de una cuestión ajena a esta litis de acuerdo con lo mas atrás expuesto.

Y de otra porque esa cuestión ha sido analizada como procedía en el recurso de casación 4045/2001 y desestimada por la sentencia mas atrás citada de 9 de febrero de 2004 Fundamento de Derecho Sexto apartado c).

En el motivo sexto de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción de la Base XVI de la Ley de 25 de noviembre de 1944, en tanto que el abuelo de la Sra. María Virtudes no había obtenido la autorización para la compra de la segunda oficina de farmacia en Cariñena.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esa cuestión es ajena a la presente litis dado su objeto y los términos de la misma mas atrás expuestos.

Y de otra porque además esa cuestión ha sido valorada como procedía en el recurso en que se impugnaba la Orden de 24 de febrero de 1997 y ha sido desestimada por la sentencia de 9 de febrero de 2004, Fundamento de Derecho Sexto aparado d).

En el séptimo motivo de casación al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción del artículo 8.3 de la Orden de 18 de enero de 1980, que dispone que cuando el cierre hubiera superado dos años la reapertura será tramitada aplicando las normas del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y que se ha de entender que ese cierre al que se refiere la norma es a un cierre legal y no el que aconteció en Cariñena.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esa es una cuestión ajena a los términos de la litis según mas atrás se ha expuesto.

Y de otra, porque esa cuestión fue analizada y desestimada por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2004, mas atrás citada, que anuló la Orden de 24 de febrero de 1997, Fundamento de Derecho Sexto apartado e).

En el octavo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción del artículo 5 en relación con el 8 del Decreto 909/78, pues los requisitos de distancia que establecen esos preceptos no fueren cumplidos cuando el abuelo de la Sra. María Virtudes adquirió en 1948 una segunda farmacia sin desprenderse de la primera.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque se trata de una cuestión ajena a la presente litis de acuerdo con lo mas atrás expuesto.

Y de otra, porque esa cuestión fue tratada y resuelta como procedía en el recurso de casación 4045/2001 y desestimada según se advierte del Fundamento de Derecho SEXTO apartado f) de la sentencia de 9 de febrero de 2004 mas atrás citada.

En el noveno motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción de los artículos 1272 y 1275 del Código Civil, en razón a que la compraventa de una segunda farmacia al abuelo de la Sra. María Virtudes adolecía de una causa contraria a la ley.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues se trata de una cuestión que resulta ajena a la presente litis según los términos de ésta y lo mas atrás expuesto y que reproduce en parte lo alegado en el motivo de casación cuarto que ya ha sido desestimado.

En el décimo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables.

Alegando la infracción del articulo 62.1.f) de la Ley de Procedimiento Administrativo que define los actos nulos de pleno derecho y dice la Administración da por bueno un acto nulo realizado años atrás por el abuelo de la Sra. María Virtudes, como es la adquisición de una segunda farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la infracción parece referirse a la Administración y ello no es ni puede ser el objeto de un recurso de casación.

Y de otra, porque se trata de una cuestión ajena a la litis, sin olvidar que la sentencia recurrida cuando en su Fundamento de Derecho Cuarto reproduce el contenido del auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2003, " lo único que puede haber adquirido firmeza es la resolución que aprecia la inexistencia de motivos para revisar en vía administrativa de acuerdo con las limitadas causas establecidas en el artículo 118 LRJAP, y no" la resolución administrativa que autoriza la apertura de farmacia" le está dando adecuada y suficiente respuesta a la alegación del recurrente.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención a que esa es la cantidad señalada para supuestos similares por esta Sala del Tribunal Supremo y valorando que la actividad da la parte se ha referido a diez motivos de casación.