STS, 4 de Julio de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el doce de noviembre de dos mil tres, en el Recurso número 2024 de 1993, en cuya parte dispositiva se establecía: " Que desestimar el recurso planteado por Don Constantino, Doña Lidia y Doña Antonia, contra Resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 14.8.1992, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra desestimación tácita por silencio administrativo por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia de la solicitud de cada uno de ellos tenía formulada para autorización de apertura de nueva farmacia en el municipio de Cullera, al amparo de lo previsto por el art. 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril, todo ello sin expresa condena en costas".

En escritos de nueve de enero de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María Luisa, en nombre y representación de Antonia, y el Procurador Don Julio Just Vilaplana, en nombre y representación de D. Constantino y Doña Lidia, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de noviembre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de enero de dos mil cuatro, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escritos de veintinueve de marzo y uno de abril de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Constantino y Doña Lidia y el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Antonia, respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de seis de julio de dos mil seis.

En escritos de veinte de diciembre de dos mil seis, de diecisiete, veintidós y veintitrés de enero de dos mil siete, el Letrado de la Generalitat de la Comunitat Valenciana, en la representación que ostenta por disposición legal, la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de Doña Lidia y Don Constantino, la Procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de Doña Estíbaliz, Don Baltasar, Don José y Doña Consuelo, la Procuradora Doña María Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de D. Luis Miguel, Doña Rosario y Don Federico y el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Antonia, respectivamente, manifiestan su oposición a los Recursos de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a los recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de junio de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre ante este Tribunal Supremo y por medio de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, de doce de noviembre de dos mil tres, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 2024/1993, interpuesto por la representación procesal de D.ª Lidia y D. Constantino y D.ª Antonia, Doña María Luisa y Don Jose Enrique, frente a la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de catorce de agosto de mil novecientos noventa y dos que desestimó el recurso de alzada deducido contra la desestimación tácita por silencio administrativo por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de las solicitudes formuladas por cada uno de los recurrentes para la obtención de la autorización de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Cullera, al amparo de lo previsto por el art. 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La Sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos de Derecho llevó a cabo un sucinto resumen de los hechos que consideró relevantes a fin de resolver la cuestión litigiosa y así expresó lo que sigue: "Para la resolución del caso examinado son hechos relevantes de los que debemos partir:

1. - Con fecha 7 de septiembre de 1988, D. Constantino solicita del M.I. Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia autorización para la apertura de una Oficina de Farmacia en Cullera, al amparo del artículo 3.1 del Decreto 909/78, de 14 de Abril. ( Folio 1 del Expediente Administrativo).

Con fecha 12 del mismo mes realiza idéntica petición DOÑA Antonia ( Folio 263 del Expediente Administrativo), y el día 14 lo hace DOÑA Lidia ( Folio 141 del Expediente Administrativo).

2) Por acuerdo de 21 de Octubre de 1.988 el M.I. Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia acumula las tres peticiones.

3) Por acuerdo de 30 de Diciembre de 1.988 se procede a la baremación de los méritos acumulados por los solicitantes, concediendo prioridad entre los tres a Constantino, seguido en puntuación por DOÑA Lidia Y DOÑA Antonia, por este orden.

4) Por acuerdo de 29 de Diciembre de 1988 firmado el 12 de Enero de 1989, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia acuerda paralizar la tramitación del expediente.

5) Formalizados Recursos de Alzada contra la paralización por parte de los tres demandantes ( Folios 46 a 50, 169 a 173, 285 a 289 del Expediente), la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, con fechas de 26 y 28 de Febrero y 1 de Marzo de 1989 deja sin efecto la acordada paralización ( Folios 80 a 84, 221 a 228 y 325 a 330, del Expediente Administrativo ).

En los precitados Recursos de Alzada se acompañaron los documentos acreditativos de la población de derecho -21.248 habitantes- y de la población flotante o estacional de Cullera en los meses de verano -60.000 habitantes en Junio, 120.000 habitantes en Julio, 200.000 habitantes en - Agosto y 140.000 habitantes en Septiembre ( Folios 52, 53, 177, 178, 291 y 292 del Expediente Administrativo).

6) El día 18 de Octubre de 1990 DON Constantino, DOÑA Lidia Y DOÑA Antonia presentan denuncia de mora en la tramitación del expediente.

7) El día 14 de Marzo de 1991 DON Constantino formula recurso de Alzada contra la desestimación por silencio Administrativo de su solicitud ( Folios 105 y siguientes del Expediente Administrativo), al igual que lo formulan Lidia y Antonia el día 18 de Marzo de ese año (Folios 229 y siguientes, y 348 y siguientes del Expediente Administrativo).

8) El día 14 de Agosto de 1992 el Honorable Sr., Conseller de Sanidad y Consumo acuerda desestimar los tres recursos de Alzada por los motivos que constan en el acuerdo (Folios 389 y 392 del Expediente Administrativo)".

Además de lo expuesto por la Sala de isntancia es preciso consignar también que los hoy recurrentes se alzaron ya en mil novecientos noventa y dos frente a la denegación de sus peticiones de autorización de nuevas oficinas de farmacia en Cullera ante la Sala mencionada interponiendo ante ella el oportuno recurso contencioso administrativo que una vez tramitado finalizó por Sentencia dictada en diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco que estimó la demanda anuló las resoluciones recurridas por ser contrarias a Derecho y les reconoció el derecho a proceder a la apertura de una nueva oficina de farmacia a cada uno de los demandantes en la ciudad de Cullera al amparo del art. 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Esa Sentencia fue recurrida tanto por el Letrado de la Generalidad Valenciana como por farmacéuticos establecidos en la localidad que no habían sido emplazados en el proceso y que solicitaron se les notificase la Sentencia preparando seguidamente el recurso de casación que les fue admitido interponiendo posteriormente el mismo.

Esta Sala en Sentencia de veintisiete de febrero de dos mil uno estimó los recursos de casación interpuestos, casó y anuló la Sentencia de instancia y dispuso la retroacción de actuaciones al trámite de contestación a la demanda para que se siguiese por sus trámites, y en particular el de prueba del que dijo en el fundamento sexto que de él dependía muy mucho el resultado del pleito. Cumpliendo la Sentencia se siguió de nuevo el proceso por sus trámites y se dictó la Sentencia hoy recurrida que desestimó la pretensión de los recurrentes de obtener autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Cullera al amparo del art. 3.1 del Decreto 909/1978.

Por último la Sentencia en el fundamento de Derecho cuarto expuso que: "Con el material probatorio que contiene este proceso y juzgando la situación histórica de septiembre/octubre de 1988 esta Sala sigue el criterio que mantuvo en la sentencia 201/1999 de la Sección Segunda de 24.2.1999 ratificada por sentencia de la Sala Tercera-Sección Cuarta de 20.05.2003, al tener en estos momento el presente proceso prácticamente el mismo material probatorio que dicho proceso, tratarse del mismo municipio y petición prácticamente del mismo período de tiempo, teniendo en cuenta que se ha unido como prueba la existente en el proceso 2010/1996 que se siguió ante la Sección Segunda:

1. Se parte del padrón de habitantes de derecho censados el 1.08.1988 que era de 21.248.

2. El número de habitantes censados el 1 de agosto de 1988 era de 21.248 (certificado del Secretario del Ayuntamiento de 5 de septiembre de 1988, folio 52 del expediente).

   El número de plazas hoteleras en 1988 era de 812 y el de plazas de camping de 750 (certificado de la Generalitat Valenciana obrantes al folio 63), lo que totaliza 1.562 plazas de máxima ocupación.

   Los periodos de ocupación de las plazas estacionales son del 100% en agosto, 70% en septiembre, 60% en julio y 30% en junio, según un certificado del Alcalde ( documento nº 4 de los acompañados con la demanda) y del 100% en abril, julio y agosto y del 50% en junio y septiembre según el Letrado de la Generalitat.

   El número de viviendas de temporada es de 14.729 y la ocupación media es de 4 personas por vivienda, según el Instituto Valenciano de la Vivienda ( folio 172 del expediente).

3. Aplicando las anteriores cifras a los efectos de este recurso tenemos los siguientes datos de población:

   -21.248 habitantes censados.

   -19.640 habitantes de hecho en residencias de temporada, número que procede de multiplicar las 14.729 viviendas por 4 personas, dividirlo por los 12 meses del año y multiplicarlo por 4, que son los meses de ocupación total (100% en abril, julio y agosto y del 50% en junio y septiembre), aplicando el criterio de la Generalitat Valenciana que es más favorable a la recurrente que el del Alcalde 14.729x4= 58.916 : 12=4.910x4=19.640.

   -520 habitantes en plazas hoteleras y de camping, resultado de aplicar el mismo criterio en las 1.562 existentes, si bien en este caso, no se multiplica por 4 por corresponder a plazas individuales.

   Todo ello totaliza 41.408 habitantes de hecho durante todo el año, cifra sensiblemente inferior a la exigida por la normativa vigente en 1988, que era de 56.000.

   No se toma en consideración los datos de prensa y estadísticos que se aportan en el ramo de prueba dado que se refieren a años posteriores que no pueden ser tomados en consideración, tampoco la necesidad de que existan las tres farmacias en Cullera, esta Sala no pone en duda su necesidad pero sus criterios son jurídicos en modo alguno de política farmacéutica, quizá sean estos criterios los que han llevado a las Cortes Valencianas a dictar una nueva norma donde las exigencias son mucho menores, es decir, 2800 habitantes y 2500 para municipios turísticos, pero se trata de una Ley de 1998 y la Sala está aplicando una normativa de 1978 donde se examina la situación en 1988".

Frente a la Sentencia recurrida se interponen dos recursos extraordinarios de casación, uno que deducen dos recurrentes D.ª Lidia y D. Constantino, y un segundo recurso que formula D.ª Antonia.

El primero de ellos contiene dos motivos de casación ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio, "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia aplicadas para resolver las cuestiones objeto de debate", la primera de ellas referida al número de habitantes y la formulada en segundo lugar al número de farmacias computables.

Conviene decir antes de seguir adelante que la naturaleza o razón de ser del recurso de casación radica en que en el mismo se trata de preservar la interpretación de las normas que llevan a cabo los tribunales de instancia, y en consecuencia no es una nueva instancia en la que se puedan reproducir los argumentos esgrimidos en aquélla sino que por el contrario el recurso se dirige a examinar y en su caso, corregir la interpretación que de las normas y de la jurisprudencia hayan efectuado los tribunales competentes para ello, lo que supone, por otra parte, que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del tribunal de instancia y sólo en los supuestos excepcionales en que la misma se cuestione por ilógica, carente de razón o arbitraria podrá ser corregida por este Tribunal.

Viene este exordio a cuento de que los recursos que vamos a resolver en buena medida distraen su atención en torno a discrepancias en la valoración de la prueba sin que concurran las excepcionales circunstancias antes referidas, y en la reproducción de argumentos expuestos en la instancia, pero sin incidir de modo suficiente en la Sentencia recurrida que es lo que verdaderamente importa.

Así el motivo arranca de que la primera Sentencia fijó una cifra de habitantes de 64.581 que permitía la apertura de 16,14 farmacias y en el peor de los casos 57.498 habitantes al que correspondían 14,37 farmacias.

El primer motivo dice que hay que reconocer validez a los informes municipales, en concreto de los alcaldes, y más cuando se cuenta con otros en este caso una certificación de la compañía suministradora de electricidad Iberdrola que arroja una cifra de 24.000 abonados. En el segundo motivo se hace hincapié en que en el momento de la presentación de las solicitudes en 1988, existían en la localidad de Cullera abiertas diez oficinas de farmacia. Además añade que es evidente la necesidad del servicio que prestaban las dos oficinas abiertas por los recurrentes.

El motivo lleva a cabo una afirmación previa que pone de relieve cuanto hemos expresado con anterioridad. Así dice que la Sentencia que recurre no tiene en cuenta los datos en los que se basó la anterior Sentencia dictada en diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, y con esa afirmación olvida que esa Sentencia fue casada por esta Sala, que la declaró nula, y dispuso la retroacción actuaciones conservando lo actuado hasta el momento en que procedía la contestación de la demanda y recordó, como ya expresamos, que debía practicarse la prueba de la que dependería muy mucho la decisión a adoptar por la Sala, prueba que exigía la intervención de todos los afectados, de modo que la Sentencia de instancia resolvía un nuevo proceso en el que únicamente pervivían las resoluciones que constituían el objeto del recurso.

Centrándonos ya en el primero de los motivos afirma que la Sentencia ha hecho caso omiso de la doctrina jurisprudencial que reconoce plena validez a los informes de los alcaldes para el cómputo de la población flotante en las aperturas de nuevas oficinas de farmacia. Para sostener esa aseveración acude de nuevo a lo que reflejó la Sentencia casada en referencia a un informe de la alcaldía que hablaba de una determinada cifra de habitantes en el municipio como consecuencia de una estimación de la población flotante, y tras hacer esa cita va enumerando fragmentos de Sentencias de esta Sala que aluden a los informes emitidos por los alcaldes en la mayoría de las ocasiones basados en estimaciones de referencia facilitadas por los agentes de la policía local a sus órdenes.

No es cierta en esos términos absolutos la afirmación antes referida; lejos de ello esos informes tienen el mismo valor que poseen los demás que se aportan por las partes, y ello por que los tribunales han de llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba sometida a las reglas de la sana crítica, de modo que no hay por que dar más valor a esas certificaciones que las que se aportan expedidas, por ejemplo teniendo en cuenta los datos del padrón o los que se puedan aportar en cuanto a datos de establecimientos hosteleros o de ocupación estacional y que pueden provenir de órganos especializados de las Administraciones propias de la actividad turística. Insiste el motivo en esa línea con argumentos de prueba que figuran en el proceso de instancia como son un artículo de la Revista Valenciana de Estudios Autonómicos sobre los mercados turísticos de la Comunidad Valenciana de 1988, y tres volúmenes de los años 1998, 1999 y 2000 del Anuario Comercial de España editado por el Servicio de Estudios de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, de la que se extraen datos que pretenden favorecer la postura que defienden los actores en relación con los habitantes en la localidad de Cullera Documentos sobre cuya valoración ya se pronunció la Sentencia de instancia en el último de los párrafos del fundamento quinto para desecharlos por las razones que expuso. En definitiva hay que estar a la valoración ponderada que de la prueba efectuó la Sentencia contando con los nuevos elementos probatorios de que dispuso y que no han sido desvirtuados con los que pretenden los recurrentes.

En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

Hemos de ocuparnos ahora del segundo de los motivos que contiene este primer recurso de casación que resolvemos. Imputa a la Sentencia la infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que se valorarán las circunstancias y requisitos que concurran al momento de la solicitud de la nueva oficina de farmacia de modo que cuando los aquí recurrentes presentaron sus peticiones existían abiertas en la localidad diez oficinas de farmacia.

Podemos coincidir con la defensa de los recurrentes en que la argumentación de la Sentencia de instancia en ese punto puede resultar algo confusa en el fundamento cuarto, pero, desde luego, no lo es en el quinto in fine, que en la Sentencia por error también se numera como cuarto, y en el que concluye que con la cifra de habitantes que establece de 41.408 en 1.988 no podrían autorizarse en ningún caso las farmacias solicitadas por los recurrentes.

Dicho esto el motivo vuelve a insistir en el contenido de la Sentencia de mil novecientos noventa y cinco, y nos ilustra seguidamente con varias Sentencias de esta Sala de las que de forma fragmentaria extrae la idea que debe prevalecer, a su juicio, de que en todo caso ha de estarse para la autorización de las oficinas de farmacia a las circunstancias que concurran en el momento en que se presentó la solicitud inicial.

Sin duda esa doctrina es correcta en términos generales sin perjuicio de que la misma admita los matices que derivan de las circunstancias que concurran en el supuesto concreto. Sobre este particular resultan ilustrativas dos Sentencias de esta Sala y Sección precisamente pronunciadas en relación con la apertura de farmacias en el municipio de Cullera y que mantienen esa doctrina con las matizaciones que mencionábamos, y, precisamente, en la última de ellas, se inspira la Sentencia de instancia aquí recurrida para denegar las autorizaciones pretendidas.

Nos referimos a las Sentencias de veintisiete de febrero de dos mil uno, recurso de casación núm. 4.441/1995, y de veinte de mayo de dos mil tres, recurso de casación núm. 3.860/1999. La primera de ellas y en el fundamento de Derecho cuarto expuso que "la sentencia valora y resuelve tal cuestión, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala, que exige la valoración de las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la petición inicial, y por tanto si en 1988, fecha de la petición, había sólo 10 farmacias en Cullera esa realidad era la que se había de tener en cuenta, a pesar de que en fecha posterior y antes de la fecha de la sentencia en 1992, se autorizaran o abrieran dos nuevas farmacias, pues el principio de legalidad y el de seguridad exigen que se tenga en cuenta la realidad de la fecha de la petición, pues lo contrario aparte de la inseguridad que ciertamente originaria, en un sector, como es el régimen de apertura de farmacias, sujeto a un continuo cambio, tanto por la incidencia del incremento de las poblaciones y las reiteradas peticiones de nuevas aperturas, como por la existencia de núcleos aislados de población sin servicio farmacéutico, es lo cierto, que el retraso en los trámites y la incidencia de unas peticiones respecto de otras, podría ocasionar un perjuicio a los usuarios del servicio y también a los farmacéuticos que de acuerdo con la norma vigente en cada caso soliciten la apertura de nuevas oficinas de farmacia, y por ello, esta Sala reiteradamente ha declarado que se ha de valorar y tener en cuenta la realidad existente en el momento de la petición".

En esa línea, pero introduciendo el matiz antes señalado, y en asunto relativo a la apertura de farmacias en la misma población, se dictó por esta Sala y Sección la Sentencia de veinte de mayo de dos mil tres, recurso de casación núm. 3.860/1999, en cuyos fundamentos de Derecho cuarto, quinto y séptimo se expuso lo que sigue "Cuarto.- la presentación de solicitudes para el mismo municipio alejadas en el tiempo, la duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por los Colegios del trámite de presentación de nuevas solicitudes y de la preceptiva acumulación (artículo 4.2 del Real Decreto ), la posterior impugnación jurisdiccional y el retraso en resolver los recursos contencioso-administrativos pueden dar lugar -no obstante las previsiones normativas- a situaciones de duplicidad de autorizaciones para el mismo Municipio por idéntico criterio, las cuales no puedan ser dirimidas por haberse concedido la autorización sin reserva de preferencia.

Estas situaciones deben ser resueltas aplicando el criterio prior tempore, potior iure -el primero en el tiempo puede más en el derecho-. Este principio aconseja -si se estima que concurren los requisitos exigidos por la normativa vigente-, suspender o en último término otorgar bajo reserva las autorizaciones que pueden resultar desplazadas por una solicitud preferente en el tiempo pendiente de resolución administrativa o judicial firme. Sin embargo, cuando razones de seguridad jurídica lo hacen imposible, como ocurre cuando existe una resolución firme que estima sin reserva alguna la solicitud que debe ceder la preferencia a favor de quien la presentó, puede resultar necesario admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función de los incrementos de población.

Para aplicar el principio de preferencia indicado nada impide que en vía de recurso administrativo ordinario pueda apreciarse la existencia de una resolución judicial sobrevenida que estime una solicitud preferente. El artículo 113.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone, en efecto, que "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados".

Estas soluciones son acordes al principio de seguridad jurídica. Este principio constitucional en el caso examinado se concreta en la garantía de certeza en la aplicación del Ordenamiento en relación con las peticiones formuladas a la Administración y posteriormente resueltas, si procede, por los Tribunales de manera irrevocable.

El hecho de que puedan producirse resoluciones posteriores administrativas o judiciales que revisen y modifiquen el criterio seguido por la Administración y que alteren con ello la situación existente constituye una consecuencia previsible del sistema recursos administrativos internos y de fiscalización de los actos de la Administración por los Tribunales, esencial en el Estado de Derecho.

En el caso examinado se advierte que la resolución administrativa que resolvió el recurso se dictó el 19 de febrero de 1996, por lo que resulta obvio que la misma pudo aplicar y tener en cuenta las autorizaciones preferentes por haber sido presentadas con anterioridad. La recurrente, por su parte, en el momento de presentar su solicitud, debía conocer que las solicitudes presentadas con anterioridad respecto del mismo Municipio no habían sido resueltas de modo definitivo en vía administrativa o, habiéndolo sido, no eran firmes, por lo que podían ser revocadas judicialmente.

Es cierto que la sentencia impugnada no debía haberse pronunciado en sentido denegatorio, sino efectuando la correspondiente reserva en el caso de que hubiera estimado acreditado el número de habitantes exigido, habida cuenta de que no constaba el carácter firme de las autorizaciones concedidas correspondientes a las solicitudes presentadas con anterioridad. Sin embargo, la expresada sentencia fija el número de habitantes en 41.408, cifra que resultaba cubierta por las diez farmacias existentes en el momento de la solicitud. Esta circunstancia lleva consigo la falta de transcendencia del cómputo de las farmacias solicitadas con anterioridad (una de las cuales, al menos, consta a esta Sala que ha sido concedida con carácter firme, en virtud de su sentencia de 27 de febrero de 2001, recurso 4441/1995 )".

Atendido lo expuesto es claro que el motivo no puede prosperar y la Sentencia de instancia ha de ser confirmada. Partiendo de la cifra de habitantes que valorando la prueba la Sala considera que debe tener en cuenta en 1988, es claro que para esa población el número de farmacias posible era el diez, que era el existente. Si pese a ello consta que se concedieron dos más como consecuencia de peticiones formuladas con anterioridad a las aquí pretendidas, en veintisiete de octubre de mil novecientos ochenta y seis y veinte de junio de mil novecientos ochenta y siete, y que aún se otorgó una más por Sentencia de la Sala de instancia también a una petición anterior en el tiempo, tres de junio de mil novecientos ochenta y ocho, confirmada por este Tribunal Supremo, es obvio que la desestimación de las peticiones fue conforme a Derecho y en consecuencia el motivo y el recurso no pueden prosperar.

Es ahora el momento de abordar el segundo de los recursos extraordinario de casación planteado por la representación en juicio de D.ª Antonia frente a la Sentencia de instancia y que contiene dos motivos, ambos como expresamente señala al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y basado el primero en la infracción del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y en concreto del art. 3.1 del mismo, y que contenía según afirma el motivo el llamado criterio general para la autorización de nuevas oficinas de farmacia como consecuencia del aumento de población con un módulo que se cifraba en cuatro mil habitantes.

El motivo considera que la Sentencia recurrida incurre en un doble error fáctico y jurídico. De hecho por que de la documentación que obra en los autos se colige la existencia de diez farmacias en la localidad en la fecha en que se produce la solicitud de la recurrente. Y jurídico por que se infringe una contundente doctrina jurisprudencial que obliga a la Sala a ponderar únicamente las circunstancias existentes en el momento de la solicitud y bajo ningún concepto las posteriores.

Añade a lo anterior que también yerra la Sentencia al computar la población en la localidad a la que se refiere el debate y considera que no ha tomado en cuenta para ello el valor probatorio de las certificaciones aportadas por la recurrente y ha vulnerado las normas de valoración de la prueba al aplicar los criterios de una Sentencia pronunciada por una Sección distinta de la misma Sala.

Desarrolla lo expuesto con cita de Sentencias de esta Sala en las que pretende apoyar la validez de sus tesis tanto en cuanto al número de habitantes como de farmacias existentes, pretendiendo priorizar los informes de la alcaldía que le benefician en cuanto a la población, prescindiendo de cualquier otro material probatorio y aferrándose al número de farmacias existentes en la fecha de su petición.

El motivo debe correr igual suerte que los expuestos en el otro recurso ya decidido. Sin querer incurrir en una falta de cortesía procesal es evidente que ambos recursos mantienen el mismo eje argumental de modo que la respuesta de la Sala ha de ser la misma.

Para empezar no es que la Sentencia haya omitido considerar la prueba de la parte recurrente sino que haciendo una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica alcanza unas conclusiones que no favorecen su postura en cuanto a las dos cuestiones planteadas. Y no sólo eso sino que expresamente repudia o no asume la prueba de la parte y acoge la practicada y aportada a los autos, haciendo así uso de la potestad de valoración de la prueba que le corresponde y así lo expresa de modo claro y contundente cuando expone "con el material probatorio que contiene este proceso".

Y lo mismo podemos afirmar en relación con la cuestión de que haya de estarse a la situación existente en el momento en que se formuló la petición por que sobre ello también nos hemos pronunciado en los anteriores fundamentos de Derecho a los que nos remitimos puesto que son de perfecta aplicación al presente.

Lo que está fuera de lugar en el recurso que resolvemos es pretender que este Tribunal sin que concurran razones para ello extralimite sus funciones y entre en una pretendida nueva valoración de la prueba suplantando la potestad que posee en exclusiva la Sala de instancia. Que se trata de eso, y no de otra cosa, lo demuestra el desarrollo del motivo a cuya argumentación y modo de exponerla nos atenemos.

En cuanto al segundo y último de los motivos el mismo se refiere a la vulneración de las normas relativas a la prueba. Dice que esa infracción se produce por que la Sentencia de instancia valora como prueba el comentario que hace sobre una Sentencia recaída en un proceso contencioso diferente, y, además, por que ignora el valor probatorio de lo aportado por la recurrente, y concluye que sobre ambas cuestiones ya se manifestó de modo prolijo en el comentario al epígrafe anterior.

Precisamente apoyándonos en lo que expone y por que suficientemente tratamos ya en el anterior fundamento la valoración de la prueba que había hecho la Sentencia y la posición de esta Sala sobre ello, nos remitimos a lo allí dicho por que nada nuevo hay que añadir sobre ello como refleja igualmente el motivo.

Al desestimarse los dos recurso extraordinarios de casación interpuestos frente a la Sentencia recurrida procede de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogados podrá hacerse constar en la tasación de costas de cada uno de los recursos la suma de cuatro mil quinientos euros, (4.500 €), que se distribuirán por iguales partes entre los recurridos personados.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN