STSJ Navarra , 25 de Marzo de 2004
| Ponente | FELIPE FRESNEDA PLAZA |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:401 |
| Número de Recurso | 905/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 313/04 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE MAGISTRADOS, D. ANTONIO RUBIO PEREZ D. FELIPE FRESNEDA PLAZA En Pamplona/Iruña a 25 de marzo de 2004 Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000905/2002, promovido contra acuerdo adoptado por el Gobierno de Navarra, en sesión ordinaria celebrada el 13 de mayo de 2002, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 1315/2001, de 13 de septiembre, del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dª María Purificación la apertura de una oficina de farmacia en la CALLE000 , nº NUM000 de Pamplona, siendo en ello partes: como recurrente Dª. Andrea , representada por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y dirigid por la Letrada Dª MARIA PILAR OLLO LURI ; y como demandado GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL , actuando como codemandada Dª. María Purificación ; representada por la Procuradora Sra. Pérez.
La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998, y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se recogen en la fundamentación jurídica de esta resolución.
La representación procesal de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.
Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.
Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA
Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo del Gobierno de Navarra de 13 de mayo de 2002, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dña.
Andrea , recurrente en el presente procedimiento, frente a resolución 1315/2001, de 11 de septiembre, del Director General de Salud, por la que se autorizaba a Dña. María Purificación la apertura de una oficina de farmacia.
Las alegaciones de la parte actora se expondrán en cada uno de los apartados siguientes en que se analizan los mismos.
Se ha de analizar en primer lugar por razones sistemáticas la alegación de inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley foral 12/2000. La parte recurrente alega al respecto, esencialmente, que la apertura de la oficina de farmacia impugnada se efectuó en el denominado régimen de libertad de apertura, tras la constitución de las farmacias denominadas de mínimos, considerando que tal sistema de libre apertura de farmacias vulneraba la legislación básica del Estado, constituida por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, tal vulneración se daría básicamente en los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, por oposición al sistema de zonificación farmacéutica previsto en el artículo 2 de la citada Ley 16/1997. Por ello en la interpretación de la parte actora la Ley Foral es inconstitucional, por oposición a dicha legislación básica del Estado, de conformidad con el artículo 149.1.16 de la Constitución Española, que otorga al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica en materia de sanidad.
En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.
Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02-, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.
Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997, con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000, sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.
En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5. lo siguiente:
"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.
En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del art. 2 de la Ley 16/1997, pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997, amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.
Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del art. 2 de la Ley 16/1997, que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del art. 149.1.16ª CE, se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto, dichos módulos han de tener en cuenta "la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población". Con ello la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.
En conclusión, resulta acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos."
Por lo tanto, una vez que el Tribunal Constitucional ha inadmitido la cuestión de constitucionalidad, con la obligatoriedad inherente a tal declaración, y efectúa en el apartado 5º de la fundamentación jurídica una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 sobre los que se formulaba la cuestión, ha de estarse a lo dispuesto en los preceptos de dicha Ley Foral -es ocioso recordar la fuerza vinculante de la Ley para el órgano jurisdiccional- que permiten la apertura de oficinas de farmacia una vez que se han cubierto las previsiones sobre mínimos en la zonificación farmacéutica establecida, de conformidad con el artículo 24.3 de la reiterada Ley. Por ello, toda la argumentación de la demanda que se dirige a la demostración de la inconstitucionalidad de los preceptos antes citados de la Ley Foral ha de ser desestimada, debiendo además tenerse en cuenta que no se vulneran -ninguna argumentación se ha dado sobre ello- los límites previstos, en los apartados 2 y 3 del artículo 27 de la Ley, el primero sobre número global de farmacias en la Comunidad Foral, resultado de dividir su población total por 700, y el segundo relativo a distancia entre farmacias de 150 metros.
El segundo motivo se refiere a la alegación de abuso de derecho en el otorgamiento de la farmacia concedida, en cuanto que dicha farmacia se encuentra próxima a un centro de salud.
Sobre la aplicación de la figura del abuso de derecho a los supuestos de traslado de oficinas de farmacia por su proximidad a un centro de salud, ha de tenerse en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede...
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