STS, 19 de Octubre de 1996
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 3151/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, que le condenó por delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal y la DIRECCION000estando representada por el Procurador Sr. D. Armando García de la Calle y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Susana Rodríguez de la Plaza., I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Plasencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 71/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"HECHOS PROBADOS.- Resultado y así se declara que el inculpado Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que ejercía la función de responsable de los servicios de Caja en efectivo, además de la propia de cajero de una de las ventanillas, en la oficina principal de la entidad "DIRECCION000" en la localidad de Plasencia desde el año 1979, en fecha no determinada, aunque alrededor de los últimos días del mes de diciembre de 1.992 y en forma no concretada, fehacientemente, hizo suya, y para su provecho la cantidad de trece millones ochocientas cuarenta mil pesetas (13.840.000 ptas), propiedad de dicha entidad bancaria. Para tratar de ocultar tal comportamiento, el día 31 de enero de 1992, modificó la hoja de arqueo general que el tenía encomendado por su trabajo, confeccionar, haciendo coincidir en la suma de ochenta millones setecientas sesenta y una mil, veintinueve pesetas (80.761.029) de un lado la cantidad total de la existencia en efectivo, y de otro el saldo contable de la Caja, que figuraba en los listados del Centro del proceso de datos, a fin de que no se detectase, el desfase de los referidos 13.840.000 ptas, cuando en realidad sólo había como existencia en efectivo 66.921.029 ptas. Posteriormente el día 8 de enero de 1993, llevó a cabo otra operación tendente al mismo fin, pues aprovechando una remesa de veinte millones de pesetas recibida en dicha oficina de la Tesorería Central de Cáceres, extrajo, de la saca que contenía el dinero, unos catorce millones, metiéndolos a continuación, en la caja fuerte, y no contabilizando, la remesa recibida, para si se hacía un recuento por la Dirección de la Sucursal, ese día no se apercibieran de la falta de la suma de dinero que había cogido. Durante las jornadas que van del 1 de noviembre de 1992 hasta el día 15 de enero de 1993 (días antes se había conocido la ausencia de la cantidad ya reseñada) el Director de dicha sucursal no realizó como era uno de sus cometidos los arqueos de comprobación del efectivo que debían realizarse como mínimo dos veces al mes, sin periodicidad fija y aviso previo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lucio, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil, ya definidos sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS DE PRISON MENOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el primero y UN AÑO DE PRISION MENOR con la misma accesoria legal y multa de DOSCIENTAS MIL PESETAS, con el apremio personal de siete días en caso de impago por insolvencia, por el segundo y al pago de las costas procesales, e indemnización a la DIRECCION000en 13.840.000 ptas (TRECE MILLONES OCHOCIENTAS CUARENTA MIL PESETAS), siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor la pronta terminación de la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248 de la L.O. del Poder Judicial."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional por el acusado Lucio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucio, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Se articula el presente motivo por Infracción de preceptos constitucionales con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber condenado la Sentencia recurrida por un delito de falsedad en documento mercantil que no fue imputado a nuestro patrocinado en momento alguno de la fase de instrucción, lo que le produjo una efectiva indefensión, con vulneración de los números 1 y 2 artículo 24 de la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber condenado la Sentencia recurrida por un delito de apropiación indebida sin prueba plena de la culpabilidad de nuestro patrocinado, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia protegido en el artículo 24.2 de la Constitución.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho, por aplicación indebida del artículo 535 en relación con el artículo 528, párrafos segundo y tercero, y el artículo 529, circunstancia séptima, todos del Código Penal, al considerar esta última circunstancia de "especial gravedad" como muy cualificada con el incremento de pena correspondiente.- MOTIVO CUARTO.- Con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho, por aplicación indebida del artículo 303 en relación con el 302-4 del Código Penal, pues dados los hechos declarados probados no concurre el delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado nuestro representado.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 14 de Octubre de 1.996.
El inicial motivo de casación se interpone con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución al no haber sido imputado el recurrente en fase de instrucción del delito de falsedad en documento mercantil por el que, sin embargo, después fué condenado.
Aunque es cierto que la imputación formal de ese delito se llevó a cabo una vez incoado dicho procedimiento y a iniciativa sólo de la acusación particular y no del Ministerio Fiscal, la realidad de lo ocurrido es la siguiente: a) Ya en el escrito de querella se hace referencia a la hoja de arqueo confeccionada por el denunciado y que contenía la discordancia (en definitiva, falsedad) entre la cantidad en ese documento reflejada y la cantidad real o material existente en el activo del banco. b) Sobre esas disfunciones fué interrogado el acusado por el Juez instructor, reconociendo que él mismo había confeccionado dicha hoja contable. c) En el escrito de conclusiones provisionales la misma acusación particular igualmente se hace referencia al indicado hecho de la falsedad, por lo que la defensa, a su vez en sus conclusiones, negó la veracidad de lo achacado a su defendido.
De esos datos así brevemente expuestos sólo cabe inferir que el encausado conoció desde el primer momento la imputación de la indicada falsedad, incluso rechazó la misma por escrito, después verbalmente en el juicio oral y ahora la impugna, según después veremos, en este trámite casacional, todo lo cual quiere decir que en ningún momento se le causó indefensión, que es el requisito esencial requerido para que los defectos procesales, por graves que sean, puedan conllevar la nulidad de actuaciones, según establece de modo concreto el artículo 238 de la indicada Ley Orgánica del Poder Judicial. O lo que es lo mismo, a pesar de que pueda apreciarse el defecto formal denunciado, tal no puede conducirnos a apreciar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni a un proceso con las garantías mínimas que la ley exige y que proclama la Constitución. Insistimos, para así acordarlo falta el requisito imprescindible de la indefensión.
El motivo debe ser rechazado.
El correlativo, con la misma base adjetiva, se fundamenta sustantivamente en el principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, aunque referido esta vez en exclusiva al delito de apropiación indebida por el que también fué condenado el que ahora impugna.
Como reiteradamente se ha dicho por este Tribunal Supremo y por el Constitucional, sólo cabe admitir este principio presuntivo cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un total vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo necesariamente de resaltar (y ello es muy importante) que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, insistimos, ni la parte o partes interesadas en el recurso, ni tampoco este Tribunal de casación, tienen competencia alguna para hacer juicios de valor o deducciones sobre la prueba practicada pués, de lo contrario, se estaría ocupando el lugar de los únicos que han tenido a su alcance un conocimiento directo y contrastado de la realidad de lo sucedido, amén de que se desnaturalizaría plenamente el concepto de la casación, convirtiéndola en una segunda instancia.
En el caso que nos ocupa, el recurrente alega que de los tres requisitos que exige el tipo delictivo de la apropiación indebida, recibir el dinero por título que produzca la obligación de devolverlo, el acto de distraerlo y la incorporación al propio patrimonio, sólo se ha probado el primero de ellos, no así los otros dos. Sin embarrgo, existe precisamente dos pruebas de cargo que destruyen esa presunción y que hacen que el delito en cuestión quede completado en sus tres elementos, éstos son: de un lado, como se reconoce, la percepción del dinero por el inculpado y, de otra, la realidad de la falsedad efectuada en las notas contables con la intención de ocultar el descubierto existente. De estas dos pruebas la Sala deduce que existió ánimo defraudatorio y que la cantidad retenida ingresó necesariamente en el patrimonio del ahora recurrente.
Aparte de que esa ingerencia es lógica, y que tales pruebas no podemos valorarlas, existe también el contraindicio de que el condenado, no obstante hacer contínuas protestas de que no se apropió de las correspondientes sumas de dinero y que el autor "pudo ser" otra persona, en ningún momento del proceso trató de demostrar, ni siquiera de modo indiciario, quién o quienes pudieran ser tales personas, limitándose a enunciar esa posibilidad (igual que hace en el recurso) pero, insistimos, sin proponer prueba alguna en defensa de esa alegación, prueba que le hubiera a él correspondido y no a la acusación.
No se puede aceptar el principio presuntivo que se propugna y, con ello, debe ser desestimado este motivo.
Se alega por medio del artículo 849.1º de la Ley Rituaria por aplicación indebida del artículo 535, en relación con el 528 y 529, circunstancia 7ª, todos ellos del Código Penal, por entender que se cometió error de derecho al aplicar la agravación específica de "especial gravedad", ya que, según su tesis, en ningún pasaje de la sentencia impugnada se hace referencia a esa circunstancia agravatoria.
Ello en realidad no es cierto, pues aunque en los fundamentos de derecho no se especifique de modo "formal" la aplicación de la circunstancia 7ª del artículo 529, a la que se remite el 528 y a su vez a éste el 535, la realidad es que esa omisión en nada afecta a su existencia, pués así se infiere necesariamente de la cuantía de la suma apropiada que asciende a la suma de trece millones ochocientas cuarenta mil pesetas, según se recoge en los hechos probados y en el fallo de la sentencia, cantidad muy superior a la requerida por la jurisprudencia para entenderla de especial gravedad.
Sin necesidad de más amplios razonamientos, es claro que el Tribunal "a quo" aplicó correctamente la tan repetida agravante específica y así lo reflejó correctamente en la parte dispositiva de su sentencia aplicando la pena correcta al caso enjuiciado.
El motivo debe ser desestimado.
El correlativo y último, con el mismo sostén procesal del anterior, impugna la sentencia por entender que no son de aplicación los artículos 303 y 302.4 del Código Penal, "pués dados los hechos declarados probados no concurre el delito de falsedad en documento mercantil" por el que fué condenado el recurrente.
Para así entenderlo se argumenta que la hoja de arqueo objeto de la falsedad, y a la que antes nos hemos referido, no tiene la naturaleza jurídica de documento mercantil, pués ha de reputarse como un simple instrumento de control privado de quien las confecciona, pero sin otra incidencia. Si fuera así, hemos de contrargumentar, no cabe duda de la razón que asistiría al recurrente en este punto del debate, pués es constante y reiterada la jurisprudencia que nos indica que las hojas o papeles empleados por los empresarios o administradores para su uso interno y para mejor atender y facilitar su propia contabilidad, no constituyen documentos de esa naturaleza. Pero éste no es el caso, pués también es pacífica la jurisprudencia que señala que sí han de considerarse como mercantiles los papeles u otros instrumentos que tengan incidencia en el tráfico mercantil o que reflejen la marcha del negocio a que se refieran, y esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado en que la hoja contable manejada y, por supuesto, falseada por el encausado, no estaba confeccionada para su propio uso y mejor entendimiento, sino para servir de soporte a las cuentas generales de la Sucursal en que prestaba sus servicios, para conocimiento de la central contable y con lógica influencia en el conjunto del negocio bancario, pués a través de ella había de saberse el activo de que se disponía.
El motivo también debe ser desestimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, interpuesto por el acusado Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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