STS 576/2005, 4 de Mayo de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:2784 |
| Número de Recurso | 716/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 576/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Marcelino y Jose Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, que les condenó por delito de apropiación indebida y les absolvió del delito de falsedad en documento mercantil y administración desleal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. María Colina Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ejea de los Caballeros, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" Los acusados, los hermanos Jose Miguel y Marcelino , ambos mayores de edad penal y sin antecedentes penales, constituyeron en fecha 17 de marzo del año 2000 la sociedad de responsabilidad limitada "Automóviles Setia" con domicilio social en la calle Aragón número 14, de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) designando como administrador único de la misma al acusado Marcelino .- En fecha 9 de agosto del año 2000, tras una ampliación de capital, los hermanos Marco Antonio , Domingo y José adquirieron el 80 % del capital social de "Automóviles Setia, S.L."., designándose, a partir de esa fecha, como administradores mancomunados de la sociedad a Marcelino y a Marco Antonio .- Ambos acusados, que se habían comprometido a ejercer la actividad de compraventa de automóviles única y exclusivamente para "Automóviles Setia, S.L."., tal y como formalizaron mediante contrato de arrendamiento de servicios de fecha 28 de septiembre del año 2000, participando al 50 %, tanto en pérdidas como en ganancias; con ánimo de enriquecimiento, procedieron, mediante la presentación de la primera escritura de constitución social, a abrir en el "Banco Zaragozano" sucursal sita en el Paseo del Muro núm. 3 de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) la cuenta corriente número 0103-0024-91-0100021935, a nombre de "Automóviles Setia, S.L.". y ello en fecha 1 de septiembre de 2000, ocultando en todo momento, la existencia de esta cuenta a los demás socios de la entidad mercantil, tantas veces citada. En dicha cuenta los acusados Jose Miguel y Marcelino ingresaron diversas cantidades correspondientes a la compraventa de treinta y cinco automóviles que realizaron por cuenta y a nombre de "Automóviles Setia, S.L."., llegando, en ocasiones, también, a servirse de una cuenta a nombre de ellos abierta en "Caja Navarra", haciendo suyo el dinero allí depositado mediante reintegros en efectivo y transferencias; sin liquidar nada con la mercantil referida y en su perjuicio.- Todo ello según el siguiente detalle:
* Pago efectivo de 11.419,23 ¤ al acusado Jose Miguel . Documento del folio 234. Documento número Dos de alegaciones de la acusación particular.
* Pago por transferencia de 25.000 pesetas, equivalente a 150,25 ¤, a favor del acusado Marcelino . Documento del folio 235. Documento núm. 3.
* Pago por transferencia de 15.795,00 ptas.. equivalente a 94,93 ¤, a favor del acusado Marcelino . Documento número cuatro, del folio 236 de la causa.
* Pago en efectivo de 751,27 ¤ (125.000,- ptas.) a favor del acusado Jose Miguel . Documento número cinco, sin foliar en la causa.
* Pago por transferencia de 301.000 ptas. equivalente a 1.809,05 ¤, a favor de Marcelino . Documento folio 237 de la causa; número seis del escrito de alegaciones de la acusación particular.
* Pago en efectivo de 800.000 pesetas, equivalentes a 4.808,10 ¤, a favor de Jose Miguel . Documento folio 238; número siete de alegaciones acusación particular.
*Pago de 250.000 ptas. mediante transferencia, que son 1.502,53 ¤, a favor de Marcelino . Documento número ocho al folio 239 de diligencias.
* Pago en efectivo de 100.000 ptas. equivalentes a 601,01 ¤ a favor de Jose Miguel . Documento número nueve al folio 240.
* Pago por importe de 400.000 ptas., que son 2.404,05 ¤ en efectivo, a favor de Jose Miguel . Documento diez al folio 241 de la causa.
* Pago mediante transferencia de 100.000 ptas. equivalente a 601,01 ¤ que se hizo a favor de Marcelino . Documento número once obrante al folio 242 de actuaciones.
* Pago de 2.404,05 ¤ (400.000 ptas.) en efectivo a favor de Jose Miguel . Documento número doce al folio 243.
* Pago de 700.000 ptas. Equivalentes a 4.207,08 ¤, en efectivo, a favor de Jose Miguel . Documento trece al folio 244.
* Pago de 250.000 ptas. que son 1.502,53 ¤ por transferencia bancaria a favor de Marcelino . Documento número catorce al folio 245 de la causa.
Asimismo los acusados de referencia, con el mismo ánimo de enriquecimiento, hicieron suya, sin aportarla a la sociedad, la cantidad de 1.742,94 ¤ por la venta a Dª Constanza en fecha 10 de abril de 2001 de un automóvil "Peugeot" modelo 406 G.T.D., matrícula ....-LXZ , que habían vendido por 13.823,28 ¤, ingresando en la mercantil "Automóviles Setia, S.L.". solamente 12.080,34 ¤.- Así pues, los acusados detrajeron del patrimonio social en provecho propio, con todas las operaciones antes descritas la suma de 33.998,03 ¤. Las acusaciones reclaman 33.997,79 ¤."
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva.
"PRIMERO.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Marcelino y Jose Miguel , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de falsedad documental mercantil y administración desleal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida de que venían acusados por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.- SEGUNDO.- CONDENAMOS a Marcelino Y Jose Miguel como autores responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; debiendo indemnizar ambos acusados conjunta, solidariamente y por partes iguales a la mercantil AUTOMOVILES SETIA, S.L. en 33.997'79 Euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debiendo igualmente pagar ambos acusados la mitad de las costas procesales causadas incluidas en la misma proporción las devengadas por la acusación particular. Reclámese del Juzgado de la pieza de Responsabilidad Civil de los acusados".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de los acusados Marcelino y Jose Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Marcelino y Jose Miguel , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error facti, ya que se ha incurrido en los hechos probados en error que resulta de documentos de las actuaciones, en ellos se pone de manifiesto que en el relato de hechos, y siendo de trascendental importancia, para la aplicación del tipo penal (o inaplicación en su caso) por el que se condena, no se hace constar el hecho que manifiestamente refleja el documento cuyos particulares se han transcrito, de que la existencia y utilización de la cuenta corriente se hizo al margen de la sociedad para la compraventa de automóviles y sin informar a la sociedad, pero en ninguna parte del documento se afirma que se utilizasen dinero, bienes, activos o crédito de la sociedad.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos probados se ha infringido por aplicación indebida el artículo 252 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 74 y en el 250.6º del mismo Código.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos sucedidos, se ha infringido por indebida aplicación el art. 252 en relación con lo dispuesto en los arts. 74 y 250.6º, 248.1 del Código Penal.- Aplicación al particular de la sentencia que considera como delictiva la actuación con doña María Teresa .- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos probados se ha infringido por aplicación indebida el art. 74 del Código Penal en relación con el 250.6º e inaplicación del 250.1º.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Abril de 2005.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en los hechos que se han declarado probados, basado en documentos.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
En el supuesto que nos ocupa, se cita como base del pretendido error "facti" acta de una Junta General Ordinaria y universal de la entidad "Automóviles Setia, S.L." que obra unida a los autos a los folios 119 a 122 de los autos.
Examinada el acta, transcrita en el escrito de formalización del recurso, de ella no puede inferirse ningún error en la narración de los hechos, más bién todo lo contrario, pués tal documento sirve para ratificarla o, al menos, para complementarla. En ella se pone de manifiesto la sorpresa que produjo a los socios mayoritarios comprobar como los después acusados habían abierto una cuenta corriente a nombre de la sociedad de la que resultaba titular "Automóviles Setia", pero sin comunicarlo a los demás socios que ignoraban totalmente su existencia y con el fin de utilizarla para realizar diversas operaciones comerciales de compraventa de vehículos durante el último año y medio. El acta refleja, además, con toda claridad que esos socios mayoritarios, no sólo no dieron su conformidad a esa maniobra, sino que "pidieron explicaciones" a los acusados sobre la existencia de dicha cuenta en una fecha que carecían de legitimación para ello y sin comunicárselo, "haciendo responsables a los hermanos Jose Miguel Marcelino de su actuación irregular" y pensaron "promover la acción de responsabilidad del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas".
Es cierto que en ese documento no se afirma que se utilizase dinero, bienes, activos o créditos de la sociedad, pero ello nada significa a los efectos exculpatorios que aquí se pretende, dado que, como se expresa en el mismo, en la fecha de celebración de la Junta se desconocía el alcance de las operaciones, su importe y las posibles implicaciones que las mismas pudiera ocasionar a la sociedad, al carecer ésta de cualquier información al respecto.
En todo caso, el documento estaría contradicho por otras pruebas claramente inculpatorias, unas de carácter testifical y otras de naturaleza documental, como es la apertura de la cuenta corriente a nombre exclusivamente de los dos socios inculpados y toda la serie de operaciones bancarias realizadas al efecto sólo por ellos dos, dejando aparte al resto de los componentes de la sociedad, y ello no obstante haberse formalizado un contrato de arrendamiento de servicio con fecha 28 de septiembre de 2.000 comprometiéndose a ejercer la actividad de compraventa de automóviles sólo y exclusivamente para "Automóviles Setia, S.L.".
En segundo término, se citan como documentos los acuerdos existentes entre los ahora recurrentes y la compradora de uno de los automóviles, Dª. María Teresa .
Sin embargo, tales documentos en nada desdicen los hechos probados y, además, aunque así fuera y se quitara de la narración la cantidad por este concepto apropiada, nada variaría la calificación jurídica contenida en la sentencia.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal que tipifica el delito de apropiación indebida.
Lo primero que hay que resaltar es que, no obstante la vía casacional empleada, en el desarrollo del motivo no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran como probados, lo que debió conducir a su inadmisión "a límine", según lo dispuesto en el artículo 884.3º de la propia Ley Procesal.
Con independencia de ello, como bién razona la Sala de instancia, en el primer fundamento de derecho de la sentencia, en la actividad de los acusados se cumplen todos y cada uno de los requisitos que el tipo de la apropiación indebida requiere, es decir: a) La obtención inicialmente lícita de unas determinadas cantidades de dinero como consecuencia de la venta de una serie de vehículos a nombre de la sociedad a la que pertenecían. b) Esas cantidades sólo lo eran en calidad de depósito o por título que obligaban a su devolución o, al menos, a rendir cuentas de ellas a la sociedad a que pertenecían. c) En vez de cumplir con esta obligación, las hicieron suyas, enriqueciéndose indebidamente a costa del empobrecimiento de la sociedad.
Se rechaza el motivo.
Este motivo tiene el mismo enunciado que el anterior, aunque esta vez referido al contrato de compraventa efectuado entre los recurrentes y Dª. María Teresa .
También aquí se conculcan los hechos que en la sentencia se declaran como probados. Además, al haber sido rechazado el posible error de hecho denunciado en el primer motivo, el aquí propugnado no puede prosperar.
Se desestima.
El último de los alegados se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido por aplicación indebida el artículo 74 del Código Penal en relación con el 250.1.6ª.
Los recurrentes parecen denunciar la indebida doble agravación de la pena, la contenida en el artículo 74 al tratarse de un delito continuado y al mismo tiempo la que se señala en la circunstancia 6ª del artículo 252 relativa a la especial gravedad de lo defraudado.
Si ello fuera cierto, es indiscutible la razón que asistiría a los recurrentes en su pretensión, ya que si se hubiera producido una doble agravación (la que señala el artículo 74 y la recogida en el 252.1.6ª), se habría conculcado el principio "non bis in idem". Pero es que no ha sido así, pués basta una simple lectura de la sentencia en este punto del debate, y la pena de privación de libertad impuesta (3 años), para comprobar que sólo se ha tenido en consideración la agravante específica de especial gravedad.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Marcelino y Jose Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por delitos de falsedad, apropiación indebida y otros.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyeron en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 316/2009, 19 de Octubre de 2009
...párrafo del artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido al recuso de casación, interpretado por la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 4 de Mayo de 2005 en un senteido amplio, tal recurso es admisible puesto que se alegan motivos que favorecen al recurrente en su postura......