STS, 7 de Noviembre de 1986

La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en re presentación de la Entidad Mercantil «Construcciones Volga, S.A.» formuló ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la Entidad Mercantil «Inmobiliaria San Trifón, S.A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero: Construcciones Volga, S.A. convino la ejecución de unas obras que Inmobiliaria San Trifón iba a realizar en un solar de su pro piedad. Segundo: Dicho solar había sido adquirido por Inmobiliaria San Trifón, que nombró como Arquitecto a don Rafael de la Loya y como Aparejadores a los señores Pascual Marina y García Rodríguez y todos ellos habían sido contratados por el dueño del terreno señor Alvarez Fernández-Turienzo. Tercero: Para la realización de las obras se convino en que la empresa constructora sería «Construcciones García Bueno». Cuarto: Don Antonio García Bueno falleció en septiembre de mil novecientos setenta y tres y se buscó una nueva empresa constructora que siguiera la tarea interrumpida. Quinto: Don Rafael de la Loya eligió en nombre de Inmobiliaria San Trifón a Construcciones Volga, S.A. Sexto: Presentado el presupuesto fue aceptado el veinticinco de marzo de mil novecientos setenta y cuatro. Séptimo: Construcciones Volga, S.A. inició las obras y en virtud de las certificaciones iba cobrando cantidades. Octavo: Para el pago de las certificaciones se fueron librando letras de cambio que fueron aceptadas por Inmobiliaria San Trifón, S.A., si bien las certificaciones nueve y diez no provocaron el libramiento de letras de cambio. Noveno: La liquidación de obra mereció la conformidad del arquitecto don Rafael de la Joya, a pesar de que existían unas pequeñas diferencias normales en este tipo de trabajo. Décimo: Las obras se realizaron hasta la total terminación y entregada en mayo de mil novecientos setenta y cinco. Undécimo: El veintiséis de agosto de mil novecientos setenta y cuatro la demandada escribió una carta solicitando la renovación de letras por transitorias dificultades de tesorería. Duodécimo: La Sociedad actora accedió a la renovación y se suscribieron diversos documentos. Decimotercero: La falta de tesorería continuó produciendo por lo que fueron protestadas por Notario y a pesar de ello se continuó pidiendo la renovación de efectos. Decimocuarto: La demandada seguía sin hacer frente a las letras y hubo necesidad de iniciar las demandas y acciones ejecutivas. Decimoquinto: Enumera a continuación los juicios ejecutivos en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis y en el Doce. Decimosexto: Para el pago de las certificaciones nueve y diez no se libró ninguna letra de cambio y es por lo que ahora con independencia de las letras se reclama la cantidad de catorce millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientas sesenta y cuatro pesetas con sesenta céntimos que es la cantidad que se reclama en este procedimiento. Decimoséptimo: Es fácil deducir la mala fe de la demandada. Decimoctavo: Se ha celebrado el oportuno acto de conciliación. Termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de catorce millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientas sesenta y cuatro pesetas con sesenta céntimos, más intereses legales y costas. Admitida ¡a demanda y emplazada la demandada Entidad Inmobiliaria San Trifón, S.A., compareció en los autos en su representación el Procurador don Pedro Antonio Pardillo Larena, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Primero. Don Rafael de la Joya inició las obras de vaciado con quien luego supo era Construcciones García Bueno. Segundo: La obra ejecutada por Construcciones García Bueno está incluida en tres certificaciones adimentes al movimiento de tierras y que suman la cifra de dieciocho millones veintidós mil ochocientas cincuenta y una pesetas con veinte céntimos. Tercero: El señor García Bueno fallece en el mes de septiembre de mil novecientos setenta y tres y su esposa previendo su defunción había constituido la Sociedad Construcciones Volga, S.A., y por ello se pasa ron certificaciones a nombre del señor García Bueno con fecha posterior a su fallecimiento. Cuarto: Se continuó la obra por Construcciones Volga y la primera certificación es de quince de mayo de mil novecientos setenta y cuatro y nunca hubo el tal presupuesto de marzo de mil novecientos setenta y cuatro, pues siempre existió confianza en la relación de buena fe. Afirma que Construcciones Volga no es más que una ficción jurídica continuadora de Construcciones García Bueno. Quinto: Se siguió pues la obra y se fueron girando las certificaciones números dos a diez y se pagó la cantidad de cuarenta y ocho millones seiscientas noventa y dos mil trescientas veintiocho pesetas con sesenta y seis céntimos. Sexto: Al llegarse al final de la obra se procede a efectuar la medición del trabajo hecho y como las mediciones diferían de las realizadas por Construcciones Volga, se hace un dictamen por el Ingeniero de Caminos señor Ermiti. Séptimo: El importe de las obras suman cincuenta y ocho millones mil trescientas setenta y ocho pesetas y en cambio el importe de lo pagado suma sesenta y seis millones setecientas quince mil ciento setenta pesetas con ochenta y seis céntimos y ello significa que ha pagado de más una cifra superior a ocho millones concretamente ocho millones setecientas trece mil setecientas noventa y dos pesetas con ochenta y seis céntimos. Al ver Construcciones Volga que sus manejos han sido descubiertos confeccionan la certificación-liquidación con la aprobación del arquitecto señor De la Joya para la interesada que la suscribe con su visto bueno y cuando hay juicios ejecutivos se condena al pago de más dé tres millones de pesetas y ésta es en definitiva la realidad de lo acontecido y así se ha pagado doce millones de más y ahora se pretende que se le abone catorce millones que restan según su criterio. Alega fundamentos de derecho y luego en demanda reconvencional hace una nueva exposición de hechos en los que trata de evitar repeticiones de lo ya expuesto y con base en el dictamen del Ingeniero señor Erviti se expone que el precio inicial presupuestado era de unos veintinueve millones de pesetas que luego la demandante ha convertido en ochenta millones doscientas setenta y tres mil seiscientas cincuenta y ocho pesetas con cuarenta y tres céntimos y la realidad que el importe de la obra es de cincuenta y ocho millones redondeando la cifra como anteriormente se ha dicho. Y como resumen de lo anteriormente expuesto se dice: a) No se ha practicado en ningún momento una liquidación definitiva entre Construcciones García Bueno e Inmobiliaria San Trifón; b) En las certificaciones de obra hay continuidad sin interrupción alguna; c) En la empresa Volga es socio y presidente la viuda doña Rosa Caballero. Termina con la súplica de que se dicte sentencia por la que se absuelva la demandada de las peticiones de condena y se tenga por formulada demanda reconvencional, y que en su día se condene a Construcciones Volga a pagar la cantidad de once millones cuatrocientas dieciocho mil ciento cincuenta y cinco pesetas con ochenta y seis céntimos más intereses y costas. Construcciones Volga, S.A., en trámite de réplica, dijo: Primero: La demandada Inmobiliaria San Trifón, para continuar las obras contrató a través de su socio don Rafael de la Joya a Construcciones Volga, S.A. y se hizo el correspondiente presupuesto con la firma de la demandada. Segundo: Inmobiliaria San Trifón a pesar recibido y aceptado las obras a completa satisfacción ha dejado impagadas las certificaciones nueve y diez y liquidación final por un importe de catorce millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientas sesenta y cuatro pesetas con sesenta céntimos. Termina con la súplica de que se dicte sentencia de conformidad de la demanda inicial. En trámite de dúplica Inmobiliaria San Trifón dijo: Primero: Que hay un abismo entre lo que expuso en la demanda y el escrito de contestación, pues en el escrito de réplica no se ha hecho alusión en los puntos en que se contradicen. Segundo: Hace un resumen de la postura antagónica de las partes litigantes y hace consideración sobre la identidad entre Construcciones García Bueno y Construcciones Volga. Tercero: Inmobiliaria San Trifón. S.A. ha sido víctima de un manifiesto y doloso engaño mediante el cual se le ha facturado por un sistema de medición incorrecto y precios no ajustados a los vigentes de mercado cantidades muy superiores a los procedentes y añade que los precios señalados en el dictamen emitido por el Ingeniero señor Ervitino ha sido arbitrariamente fijados por él. Termina con la súplica de que se dicte sentencia de acuerdo con sus pretensiones. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practica das, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de Madrid Número Dos dictó sentencia con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta, cuyo fallo es como sigue: Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Construcciones Volga, S.A. contra Inmobiliaria San Trifón, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones que se han formulado contra ella. Respecto de la reconvención formulada por Inmobiliaria San Trifón, S.A. contra Construcciones Volga, S.A., debo condenar y condeno a la entidad reconvenida a que abone la cantidad de once millones cuatrocientas dieciocho mil ciento cincuenta y cinco pesetas con ochenta y seis céntimos más intereses legales desde el día cinco de julio de mil novecientos setenta y nueve, fe cha de la reconvención. Asimismo Construcciones Volga deberá abonar los intereses, gastos y costas de los procedimientos ejecutivos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Madrid, cifra que se fijará en ejecución de sentencia.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la Entidad demandante Construcciones Volga, S.A., y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 1983, con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Volga, S.A., de la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de los de esta capital con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta, con revocación de la misma y estimando la demanda, debemos condenar y condenamos a Inmobiliaria San Trifón, S.A. a que luego sea firme esta sentencia abone a la recurrente la cantidad de catorce millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientas sesenta y cuatro pesetas con sesenta céntimos, con los intereses legales desde dicha firmeza, absolviendo a Construcciones Volga, S.A. de la reconvención formulada contra ella. No hacemos especial condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

El 7 de abril de 1984, el Procurador don Pedro Antonio Pardillo Larena, en representación de la Entidad Inmobiliaria San Trifón, S.A., ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 1.691, número 1° y comprendido en el número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuicia miento Civil, por incidir el fallo recurrido en reiterada incongruencia e infringir, consiguientemente, por violación, el artículo 359 de la misma Ley, así como la doctrina legal de ese excelentísimo Tribunal Supremo de Justicia, que consagra dicho principio y que está recogida en los fallos que se citan a continuación en el cuerpo de este motivo: Encadenadamente incide la excelentísima Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid en su sentencia, en el denunciado vicio, apartándose paladina, abierta e intensamente de los términos en que la contienda quedó trabada y de su propio poder jurisdiccional. Según se desprende inmediata e incontrovertiblemente de los escritos de demanda, réplica y conclusión, la actora ejercita, con sustento en la teoría general de las obligaciones y contratos (artículos 1.261, 1.278, 1.254, 1.091 y 1.101 del Código Civil) la acción de cumplimiento de «Un contrato verbal de ejecución de obras entre el demandante y la demandada, conforme al presupuesto de las obras presentado por el demandante a la demandada, aceptado por ésta y firmado en su nombre por el Arquitecto». La sentencia recurrida, revocatoria de la de primer grado, luego de recoger la existencia del contrato derivada de la admisión y pago de parte de las certificaciones de obra, califica el mismo como de obras por ajuste alza do del artículo 1.593 del Código Civil, estimando la reclamación (14.167.474 pts.) en base a acoger el informe emitido en la alzada para mejor proveer. La incompatibilidad entre la «causa pretendí» aducida por el demandante, y el fundamento judicial de su acogida, es palmaria al resultar una y otra absolutamente dispares. Analizado lo expuesto, fácilmente advertiremos que el exceso en el uso del poder jurisdiccional en que la Sala incurre para resolver favorablemente en la forma en que lo hace, la petición del actor y consiguientemente, aquella esencial in congruencia cometida es más profunda de lo que a primera vista pare ce, pues el Tribunal no solamente se ha desviado de la pretensión procesal que el reclamante ha puesto en ejercicio sino que para poder aplicar la excepción que el precepto 1.593 del Código Civil opone al pacto del ajuste o precio acordado en cifra única. Omite hacer las declaraciones consiguientes que la acogida de dicha pretensión exige, como demanda indispensablemente el 359. Se ha quebrantado asi, conforme a lo dicho, el precepto invocado como infringido, por violación, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y asimismo, en unos y otros de los su puestos desarrollados, por violación, las doctrinas legales contenidas en las sentencias que lo interpretan. Todo lo dicho conduce a una conclusión muy grave: la indefensión, y con ella la violación de esos valores ordinativos que sanciona el artículo 1.º CE., la Justicia y la Igualdad y que a nuestro modestísimo opinar, constituyen también la clave jurídico-filosófica del principio de la congruencia de las resoluciones judiciales. Y conduce a la indefensión, porque si la actora no adujo ni el cambio de planos, ni el consentimiento, la demandada no contradijo, ni probó nada sobre estos presupuestos legales y al fundarse en ellos la Sala para condenarlo cuando la contienda está cerrada, lo hace sin escucharla, sin darle la oportunidad de proteger sus derechos e intereses legítimos, en la oportunidad y con los medios que el Ordenamiento judicial le depara «para que la justicia se cumpla por igual en pro de to dos los ciudadanos». Segundo: Al amparo del artículo 1.691, Número 1 y comprendido en el número 2 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incidir el fallo recurrido en reiterada incongruencia e infringir, consiguientemente, por violación, el artículo 359 de la misma Ley, así como la doctrina legal de ese excelentísimo Tribunal Supremo de Justicia que consagra dicho principio y que está recogida en los fallos que se citan a continuación en el cuerpo de este fundamento. Como consecuencia de la desarticulación que la Sala impone al enfoque que las partes dieron al negocio procesal para suplir la Sala de algún modo esa tremenda oquedad fáctica y jurídica, que su planteamiento distinto que del actor origina, se produce una iniciativa probatoria del Tribunal que por la forma y condiciones que reviste, rebasa desbordadamente el poder inquisitivo que el artículo 340 de la Ley de Enjuicia miento Civil otorga a los Jueces y Tribunales, como excepción al principio dispositivo que las partes sobre el proceso tienen. Y así, por providencia de 14 de febrero 1983, ordena practicar para mejor proveer, prueba pericial. Tercero: Al amparo del artículo 1.691, número 1 y comprendido en el número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuicia miento Civil, por incidir el fallo recurrido en reiterada incongruencia e infringir, consiguientemente, por violación, el artículo 359 de la misma Ley, así como la doctrina legal de ese excelentísimo Tribunal Supremo de Justicia que consagra dicho principio y que está recogida en los fallos que se citan a continuación en el cuerpo de este fundamento. Se orienta el presente motivo a denunciar otra incongruencia que específicamente comete la Sala al tomar como punto de partida la cifra de 66.465.052 pesetas como cantidad total de la obra ejecutada o miguendo, para establecer la subsiguiente liquidación, por asunción del resultado numérico a que llega el doctor Arquitecto nombrado Perito para mejor proveer en la segunda instancia, en la que valora el total del trabajo efectuado en 62.250.816,23 pts., deduciéndose de ello que la Sala ha alterado en un alcance esencial dicho minuendo, al aumentar los términos comparativamente numéricos en que el reclamante dejó fijada su postura e infringiendo con ello, por violación, el repetido artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina legal que citamos en el motivo I de este recurso. Cuarto: Al amparo de la causa primera del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con fundamento en el número 1 del artículo 1.692 de la misma Ley, por incidir el fallo recurrido en infracción por interpretación errónea del artículo 1.593 del Código Civil y de la doctrina legal contenida en los fallos de esa excelentísima Sala que se citan a continuación. Entendemos que dicha norma y doctrina han sido erróneamente interpretadas en su aplicación el caso de autos, porque la sentencia recurrida, rechaza el exceso de facturación excepcionado por la parte demandada «porque según el informe pericial lleva a concluir al doctor Arquitecto firmante que la ejecución de las unidades constructivas es correcta, lo que hace que la calidad del acabado del edificio sea notable y que el valor de la obra ejecutada asciende a 66.465.052 pesetas». Mas al proceder de tal modo, incurre en la denunciada interpretación errónea». (Aspecto utilitario de las convenciones). En el contrato de construcción por precio alzado de un edificio o de otra obra cualquiera, puente, calzada, monumento público, etcétera, mediante la representación de un plano o de un boceto, se liga al presente, que es el plano, con el porvenir, que es la construcción terminada, y contemplativamente a ésta, se fija un precio único e invariable, que se ha de satisfacer cuando se entregue la obra objeto del con trato. El constructor admite por su interés (que debe estar bien calcula do, porque el error que cometa recae en su perjuicio) los riesgos del negocio, que el dueño deliberadamente rehúye en el mero hecho de contratar por ajuste alzado; y como la obligación de dicho dueño está en directa correspondencia con la realidad de la construcción, en tanto esta realidad no se produzca y transfiera, no hay posibilidad jurídica de exigir al dueño coparticipación en ningún riesgo, ya sean estos incidentes en la misma cosa en vías de construcción, ya en las resultas económicas del contrato considerado en su fase utilitaria o de negocio». Se infiere: 1.° Que la recta hermenéutica del susodicho precepto 1.593 del Código Civil obliga a entender que el mismo contiene: A) Una regla general, la invariabilidad del precio alzado, ajustado o acordado, para la construcción del edificio; y B) Una excepción a dicha regla, la revisión del precio del presupuesto cuando: a) Se haya hecho algún cambio en el plano, b) Este cambio produzca aumento de obra, y c) Siempre que hubiese dado autorización el propietario; y 2.º Que al margen de lo allí reglado, pueden los contratantes establecer, en uso de la soberanía de su voluntad y conforme al artículo 1.255 del Código Civil, los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente. Quinto: Al amparo de la causa primera del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con fundamento en el número 1 del artículo 1.692 de la misma Ley, por incidir el fallo recurrido en infracción por violación del artículo 1.593 del Código Civil y de la doctrina legal contenida en los fallos de esa excelentísima Sala que se citan a continuación: El presente motivo constituye una variante del anterior, por si la excelentísima Sala inerpretara que el encaje técnico procesal que atañe a las alegaciones que contiene el fundamento preinserto, correspondiera no al concepto de la aplicación indebida, sino al de la violación del artículo 1.592 del Código Civil y de la doctrina legal contenida en los fallos que en el aparta do preinserto se citan y parcialmente se transcriben. Efectivamente, pudiera pensarse que al aceptar el Tribunal sentenciador un valor real de la obra total ejecutada, que difiere del presupuesto acompañado por el actor a su demanda, porque en dicha obra se han producido variaciones por diferencias en las mediciones, cambios de calidades o materia les, supresión y agregación de unidades de obra, sin que previa o simultáneamente se decretara o aceptara que se han hecho cambios en el plano que produzcan tales aumentos de obra, y que a unos y otros ha acompañado la autorización del propietario, lo que está es infringiendo por violación, el artículo 1.593 y las sentencias que antes hemos citado. Sexto: Al amparo del artículo 1.691 número 1.° y comprendido en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incidir el fallo recurrido en infracción por aplicación indebida de los artículos 1.592 y 1.265 del Código Civil en relación con la doctrina legal que contienen los fallos que se citan en el cuerpo de este escrito. Se dice en el Considerando 4.º de la sentencia recurrida, al penetrar en el enjuicia miento del tema reconvencional, que «debe rechazarse la reconvención por cuanto se presume aprobada y recibida la parte satisfecha, por tan to, las cantidades entregadas a cuenta de las certificaciones de obra anteriores a las reclamadas en este procedimiento, al no haberse demostrado que el consentimiento prestado por el dueño esté maculado por alguno de los vicios que a tenor del artículo 1.265 la invalidan, debe reputarse tales entregas como expresivas de la conformidad con la obra ejecutada; tampoco procede hacer devolución de las cantidades reclamadas en juicios ejecutivos seguidos contra la Sociedad demandada, consecuencia de las obligaciones asumidas por ella y no atendidas a su vencimiento, derivadas de certificaciones de obra, a las que no contra pusiera objeción al tiempo de serle presentadas»; mas al pronunciarse así, está contradiciendo la declaración básica conceptuadora del contra to, que ha realizado en el Considerando anterior segundo, al calificarlo como de arrendamiento de obra por un ajuste alzado, figura contractual ésta que es incompatible con la del 1.592. La aplicación indebida del artículo 1.265, como la presunción final, son corolario de lo anterior. Séptimo: Al amparo del número 1.° del artículo 1.691 y comprendido en el número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por contener el fallo disposiciones contradictorias y consiguiente infracción, por violación, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sustentamos este motivo ante la evidente circunstancia de una fundamentación jurídica tan antagónica, como inconciliable; contradicción contenida en los Considerandos 2.º en relación con el 4.°, predeterminantes ambos del fallo dictado, en el que por asunción de sus premisas se inscriben onerosa e injustamente para mi parte tal incongruencia de la que resulta violado el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente, en el fallo se acoge la demanda y se rechaza la re convención. Octavo: Al amparo del número 1.º del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y comprendido en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber habido error de derecho en la apreciación de la prueba, resultante de la infracción, por violación, de los artículos 1.253 y último párrafo 1.592 del Código Civil y de la doctrina legal de esa excelentísima Sala que se cita. Al penetrar la sentencia recurrida en el tema reconvencional, lo rechaza en el Considerando 4.°: 1.° Por el juego de la presunción del artículo 1.592 «in fine», cuya aplicación hemos visto es indebida, por no ser éste, sino el 1.593 el regulativo del contrato, según la propia Sala ha proclamado; y 2.° Por la aceptación de obligaciones derivadas de certificaciones a las que no consta pusiera objeción de mi parte, al tiempo de serle presenta das y a las que otorga también valor presuntivo de aceptación de la obra comprendida en ellas. Noveno: Al amparo del número 1.° del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y comprendido en el número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incidir el fallo recurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba resultante de la infracción, por violación, del artículo 1.253, en relación con el 1.265 y el 1.592 y 1.593 del Código Civil y de la doctrina legal, que se invoca en el cuerpo de este fundamento. El tribunal sentenciador recurre en el Considerando 4.°, predeterminante del fallo, para apoyar el mismo, a la prueba de presunciones, que desenvuelve en un doble fundamento. Decimos respetuosamente que se incurre por la Sala en el denunciado error de derecho, en la apreciación de la prueba, porque al formular aquel silogismo no ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador el obligado contenido del artículo 1.253 del Código Civil, extrayendo al amparo del artículo 1.592 que cita, la premisa equivocada de que las «entregas a cuenta» son pagos de «partes proporcionales de obra»; puesto que la interpretación gramatical lógica y jurídica de los conceptos «entregas a cuenta de las certificaciones de obra» y de «pago de parte de obra» lo diferencian, como conceptualmente distintos. Décimo: Al amparo del artículo 1.691 número 1 y comprendido en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción, por violación de los artículos 1.255 y 1.232 del Código Civil y la doctrina legal que se invoca. La Sala incurre también en error de derecho, cuando del hecho de haber Inmobiliaria San Trifón, S.A. asumido obligaciones derivadas de certificaciones de obra, a las que no consta pusiera objeción al tiempo de serle presentadas, presume aprobada y recibida la parte correspondiente a la obra que dichas certificaciones reflejan, pues tal afirmación se enfrenta a lo que disponen los artículos 1.225 y 1.232 del Código Civil. Undécimo: Al amparo del artículo 1.691, número 1 y comprendido en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuicia miento Civil por contener el fallo recurrido error de hecho en la apreciación de las pruebas que resulta de documento auténtico, señalado bajo el número 145 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda y reconocido a la judicial presencia, al absolver la posición séptima en la prueba de confesión judicial, bajo juramento indecisorio. La sentencia afirma en el Considerando 4.° que «no consta que pusiera objeción al tiempo de serles presentadas» las certificaciones de obra objeto de la reconvención que analiza frente a cuyo aserto se alza terminante el documento número 145 de la contestación, reconocido a la judicial presencia. Por todo lo expuesto, damos por terminado este motivo, cuya acogida esperamos confiadamente, ya que de la propia lectura del documento transcrito se cumple, con toda evidencia, la contradicción pregonada por la jurisprudencia que citamos, contradicción entre la afirmación de la Sala y el contenido de dicho documento, sin necesidad de deducción o argumentación de clase alguna.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 27 de octubre del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José María Gómez de la Bárcena y López.

En la demanda inicial del proceso, la parte actora suplica la condena de la demandada al abono de la suma de 14.167.464,60 pe setas, más los intereses legales devengados, pedimento que asienta en su alegato de que la tal cantidad es resto adeudado del importe de unas obras ejecutadas por la accionante, como contratista, en beneficio de la interpelada, como dueña de la obra, y cuyo montante resulta acredita do de las certificaciones de obras novena y décima, así como de la certificación liquidación final, visadas por el Arquitecto Director, don Rafael de la Joya y Castro, en quien, además, concurre la condición de accionista de la sociedad demandada, expresamente autorizado por ella, para contratar la ejecución de la obra; pretensión de condena a la que la dicha sociedad opuso, aparte de la existencia de disensiones internas entre determinados socios de la misma, lo que es ajeno a la controversia, que entre Arquitecto Director y Contratista, existía una confabulación dolosa, en la expedición de certificaciones de obra, al referirse a otras ya satisfechas o a otras no verificadas, de lo que concluye que no solamente no debe nada, sino que ha pagado más cantidad que la real mente adeudada, por lo que deduce reconvención, para obtener el reintegro de lo, a su juicio, indebidamente satisfecho, que alcanza la suma de 11.418.155,86 pesetas, a cuyo abono suplica sea condenada su contraparte; recayendo la sentencia de primer grado que desestimó la demanda y acogió la reconvención; resolución que recurrida por la parte actora dio lugar a la aquí impugnada, al sentar la Sala de instancia, que el Arquitecto señor De la Joya estaba autorizado para contratar la obra en nombre de la sociedad demandada, por lo que se está en el su puesto del contrato realizado por un tercero, a nombre de otro, que aparece ratificado por aquélla, al haber satisfecho parte de las certificaciones de obra ejecutada y visadas por aquél, que la acción ejercitada no era otra, a la vista de los antecedentes de orden fáctico, que la subsumida en el artículo 1.593 del Código Civil, al tratarse de la reclamación del contratista cerca del dueño de la obra, del importe restante de obras certificadas y realizadas, que el informe pericial practicados para mejor proveer acreditaba cumplidamente la realidad de la deuda reclamada, por lo que debía ser acogida la demanda y que por el contrario procedía desestimar la reconvención, al no haberse demostrado la existencia de un consentimiento viciado, que pueda invalidarlo, demostrando la demandada su conformidad con la obra realizada, desde el momento en que se abonaron certificaciones anteriores a la misma referidas, sin que proceda tampoco la devolución de las cantidades reclamadas en procesos ejecutivos sustanciados entre las partes, al ser consecuencia de obligaciones asumidas por la sociedad reconviniente, no atendidas a su vencimiento, y derivadas de certificaciones de obra, a las que no consta pusiera objeción al tiempo de serle presentadas.

Contra la meritada sentencia se alza el presente recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal, que se hace residir en once motivos, cuyo examen ha de hacerse, por razones metodológicas, comenzando por los articulados con los números primero, segundo, tercero y séptimo, al acusarse en todos ellos la incongruencia en que se dice incide la sentencia impugnada, con violación del artículo 359 de la Ley procesal, para seguir con el de los aducidos con los números octavo, noveno, décimo y undécimo, que acusan a la Sala de haber incurrido en errores de derecho y de hecho, y terminar con los cuarto, quinto y sexto, que atacan la fundamentación jurídica en la que se asienta la sentencia recurrida.

Como se deja dicho, acudiendo la sociedad recurrente al cauce procesal del número segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, censura a la sentencia de la Sala «a quo», estimando que ha incidido en incongruencia, y ello porque al ejercitarse en la demanda una acción amparada en los artículos 1.261, 1.278, 1.254, 1.091 y 1.101 del Código Civil, conforme al presupuesto de obras suscrito entre las partes y firmado en nombre de la recurrente por el Arquitecto Director, tal obra se califica como ajuste alzado y se aplica el artículo 1.593 de dicho Código, con lo que la Sala se separa de la acción ejercitada en el proceso, para concluir que es otra la deducida -motivo primero-; porque siguiendo tan torcido camino, practica una prueba pe ricial para mejor proveer, en la que asienta su pronunciamiento condenatorio -motivo segundo-; porque toma como punto de partida la cifra de 66.465.052 pesetas, como cantidad total del valor de la obra, que compara con la cantidad reflejada en la certificación liquidación final, que arroja cantidad inferior -motivo tercero-; formulando también otro, el séptimo, ahora con apoyo con el ordinal cuarto del artículo 1.692 citado, para acusar a la sentencia impugnada de contener en su fallo disposiciones contradictorias, y que derivan del contenido de los considerandos segundo y tercero en relación con el cuarto, al concluir la Sala que se trata de un solo negocio jurídico, el mediante entre las partes; motivos todos que han de perecer, en razón a lo siguiente: A) el principio procesal de la congruencia, lo que exige es que entre la par te dispositiva de la sentencia y las pretensiones sustanciales de los con tendientes, oportunamente deducidas en el proceso, exista la debida concordia y correlación, o sea, entre lo suplicado en los escritos de alegaciones y la parte dispositiva de la sentencia, pero sin que en ningún caso exija una literal y exacta sumisión del fallo a aquéllas, por ello es lícito al Juzgador en la instancia, por aplicación de los principios «da mihi factum, ego dabo tibi ius» y «iura novit curia», emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa, sobre los componentes fácticos presentados por las partes, y calificar el contrato de la manera que estime más ajustada, sentencias de 22 de marzo. 10 de mayo y 17 de junio de 1986, pues «lo que importa es que los pronunciamientos del fallo tengan eficacia para dejar resueltos todos los extremos que fueron materia del debate», sentencia de 9 de mayo de 1986, «siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución derivada de los aspectos fácticos provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteren la "causa petendi" o razón de pedir», sentencia de 3 de enero de 1986; B) la doctrina legal circunstanciada es de perfecta aplicación al caso enjuiciado, habida cuenta de que, si lo que la parte actora pretende, como contratista de la obra, es obtener el abono de las cantidades que aún adeuda la demandada, como dueña de aquélla -situaciones fácticas, que no se controvierten-, la determinación de la acción ejercitada, a la vista de tal situación de hecho, es de la soberanía de la Sala de instancia, que sólo persigue, con afán ciertamente laudatorio, dar satisfacción a una pretensión ejercitada, estableciendo la normativa jurídica aplicable al caso que enjuicia, sin que con ello haya alterado, como la impugnante pretende, la causa de pedir; C) la incongruencia ha de venir referida siempre, no a los considerandos o razonamientos jurídicos, sino a la acomodación del fallo a lo suplicado, de aquí que no sea licito al impugnante entrar en el examen de supuestas contradicciones entre los fundamentos jurídicos desarrollados en las consideraciones establecidas en la sentencia, si tal contradicción no se patentiza del fallo, mas aún cuando el recurrente, al desarrollar el motivo séptimo, se permite impugnar la labor exegética que hace la Sala referida a la calificación contractual, lo que no le es dable hacer por el cauce utilizado, sino acudiendo a la vía del ordinal primero, del artículo 1.692, expresando cuál de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, se hubiera infringido y en qué concepto, sentencia de 9 de junio de 1986.

Entrando en el examen de los motivos amparados en el ordinal séptimo del artículo 1.692 de la Ley Adjetiva, preciso se hace des tacar, que entrañan las denuncias siguientes, los aducidos con los números ocho, nueve y diez, errores de derecho, que se hacen residir, en la infracción, por el concepto de violación de los artículos 1.253 y último párrafo del artículo 1.592 del Código Civil -motivo octavo -, la infracción por igual concepto del mismo precepto en relación con los

artículos 1.265, 1.592 y 1.593 del mismo Código -motivo noveno-, y la también violación de los artículos 1.225 y 1.232 de dicho texto legal -motivo décimo-; todos ellos han de ser rechazados, dado que: primero, toda denuncia de error de derecho exige la concreta cita del precepto legal sustantivo que contenga valoración de prueba, exigencia que no cumplen ninguno de los motivos referidos, ya que junto a la cita de algún precepto, como los artículos 1.232 y 1.253, que sí contienen normas de valoración probatoria, los demás no reúnen tal condición, de tal manera que acusar conjuntamente infracciones que tienen cauces distintos de denuncia, pugna con la claridad que debe presidir la formulación de cada motivo, incidiendo tal inobservancia en causa de inadmisión, que deviene en este trance en causa de desestimación, así lo tiene dicho esta Sala en doctrina reiterada que no se hace preciso pormenorizar; segundo, en el considerando cuarto de la sentencia recurrida, la Sala de instancia, se limita a motivar la repulsa de la reconvención, que se hace residir, en una presunción de orden legal, establecida en el artículo 1.592 del Código Civil «que se presume aprobada y recibida la parte satisfecha», referida a las cantidades a cuenta de certificaciones de obra anteriores, no habiéndose demostrado la existencia de consentimiento viciado, lo que implica recepción de conformidad, aserto establecido en la instancia que al no combatirse acertadamente, permanece incólume en este trámite, sin que la presunción pueda desvirtuarse más que acudiendo a la vía del error de hecho, con la finalidad de destruir la existencia del hecho base, con la denuncia del artículo 1.249 de dicho Código, por el cauce citado, sin que el enlace lógico que se siente pueda combatirse por otra vía que la del ordinal primero del artículo 1.692, sentencias de 29 de marzo, 16 de abril y 19 de septiembre de 1985, cauces que no son los utilizados por la sociedad recurren te; y tercero, la confesión bajo juramento indecisorio, no es probanza de superior rango a las demás, la que podrá ser apreciada libremente, en conjunción con los demás medios probatorios, habiendo de referirse al conjunto armónico de lo confesado y no a la estimación fragmentaria de posiciones, sentencias de 10 de mayo, 28 de junio y 3 de diciembre de 1985; perecimiento que se ha de hacer extensivo al motivo undécimo, que acusa error de hecho, señalando como documento amparador el de fecha 14 de noviembre de 1975, reconocido en confesión judicial, del que resulta la pendencia de una liquidación final, y que viene a contradecir la afirmación sentada en el considerando cuarto que proclama que no consta pusiera la compañía demandada objeción al tiempo de serle presentadas las certificaciones de obras objeto de la re convención, dado que el contexto del documento referido, cuya finalidad concreta fue la de renovar letras anteriores no atendidas, no contraría la declaración establecida en la sentencia alusiva a la falta de atención a obligaciones asumidas y no atendidas a su vencimiento, sin que el documento invocado patentice la existencia de objeción alguna al pago de las cambiales inatendidas, sino tan sólo la necesidad de su renovación y la remisión a una ulterior liquidación, ya que su pago obedeció a la circunstancia de existir obligaciones precedentemente asumidas por la recurrente.

Si la realidad de orden fáctico establecida en la instancia permanece inconmovible en casación, está fuera de duda que también habrán de claudicar los motivos cuarto, quinto y sexto, todos ellos apoyados procesalmente en el ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley Rituaria, respectivamente denunciantes de la interpretación errónea del artículo 1.593 del Código Civil y de la doctrina legal que se cita, de la violación del mismo precepto, y de la aplicación indebida de los artículos 1.592 y 1.265 del propio Código, por cuanto lo que en los dos primeros se combate no es otra cosa que la calificación del contrato mediante entre las partes, lo que se hace por cauce inadecuado, como antes se dejó dicho, aparte de que la labor hermenéutica reside en los Tribunales de instancia, que sólo puede ser combatida denunciando tal infracción y que, en todo caso, habrá de ser mantenida, en casación, en tanto no quebrante la lógica o vulnere algún precepto legal, supuestos que no se dan en el caso enjuiciado; en tanto en el tercero, la indebida aplicación de los preceptos que se dicen infringidos se hace estableciendo para ello un supuesto de orden fáctico, que al no ser el proclamado en la instancia, y que permanece inmutable en casación, lleva a la parte recurrente a hacer supuesto de la cuestión, con lo que incurre en causa de inadmisión, ahora de desestimación.

La repulsa de los once motivos examinados apareja la del re curso, con la sanción para la recurrente del pago de las costas, previsto en el artículo 1.748 de la Ley procesal y sin pronunciamiento sobre el depósito, cuya constitución no fue precisa, ante la disconformidad de las sentencias recaídas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.