STS, 22 de Diciembre de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 1659/1998, promovido por DON Matías, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre inadmisión a trámite de solicitud de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de abril de 1999, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

FALLAMOS: En nombre de S.M. el Rey, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Araceli de la Torre Jusdado, en nombre de D. Matías contra Resolución del Ministerio del Interior de 15 de Octubre de 1.998, por ser la misma ajustada a derecho.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Matías se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de octubre de 1999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 4 de noviembre de 1999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia "estimando todos los motivos, casando y anulando la resolución recurrida, dictando nueva sentencia, que resuelva lo suplicado en nuestra demanda, imponiendo las costas de este procedimiento a la Administración".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 22 de abril de 2004, ordenándose también, por providencia de 25 de junio de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 22 de julio de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de diciembre de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 9 de abril de 1.999, en su recurso contencioso administrativo nº 1446/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Matías, natural del Gongo, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 15 de octubre de 1998, por la que se decidió inadmitir a trámite la solicitud de asilo formulada por el recurrente, por concurrir las circunstancias contempladas en el subapartado d) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por cuanto:

1. «El solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante mas de un mes con carácter previo a la formulación de su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones» (de conformidad con lo establecido en el artículo 7.2 del Reglamento de aplicación de la citada LRDAR, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero).

2. «La solicitud está basada en hechos, datos o alegaciones manifiestamente inverosímiles, habida cuenta que el relato del solicitante resulta carente de datos y totalmente genérico e impreciso en la explicación y/o descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y/o los aspectos esenciales de la propia persecución, por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros datos que indiquen que la misma haya existido o que justifique un temor fundado a sufrirla».

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto que «En el caso de autos, ninguna prueba hay que acredite, ni aún con el carácter meramente indiciario exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derecho de asilo, las alegaciones vertidas por la recurrente. Las situaciones genéricamente consideradas que puedan darse en la R.D. del Congo, no permiten acreditar, ni aún en la forma indiciaria expresada, la persecución concreta que manifiesta haber sufrido él y sus compañeros. Por tal razón deviene ajustada a derecho la Resolución impugnada amparada en el apartado d) anteriormente mencionado, la cual aunque de forma sucinta aparece motivada al señalar que la solicitud está basada en hechos, datos o alegaciones manifiestamente inverosímiles, añadiendo además de forma particularizada que "el relato del solicitante resulta carente de datos y es totalmente genérico e impreciso».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Matías, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, se consideran vulnerados los artículos 3, apartado 1, y 8 LRDAR, así como la jurisprudencia que los interpreta. La parte recurrente, partiendo del concepto que de refugiado establecen los artículos 1.A.2) de la Convención de Ginebra, en relación con el 1.2 del Protocolo de New York, considera que los mismos concurren en el propio recurrente, al que califica de refugiado, por cuanto tiene un auténtico temor a sufrir persecución en el futuro, entendiendo que, de conformidad con el artículo 8 LRDAR existen indicios racionales de tal circunstancia (persecución).

En el artículo 3.1 LRDAR se dispone que «se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967»); y en el artículo 1.A.2) del citado Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que considera como refugiados a la persona que tenga «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país ...».

En el ámbito del Derecho Internacional, la citada Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/1984, Reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, textos que desarrollan el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y el vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

Partiendo de lo anterior, para la resolución de la cuestión planteada venimos realizando (por todas, STS de 28 de abril de 2000) de los siguientes presupuestos:

a) La definición del refugiado político que resulta de la mencionada normativa, comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, lo que determina la concurrencia de una serie de conceptos jurídicamente indeterminados, que reconocen a la Administración un margen de apreciación ante la dificultad que media entre dichos conceptos y la necesidad de concretar de manera positiva, en el caso examinado, si concurren las circunstancias determinantes de la concesión o denegación del refugio.

Estas circunstancias, que son, en ocasiones, difíciles de constatar, evidencian, en el caso del refugio político, la necesidad de una razonable probabilidad de sufrir una persecución por los motivos indicados, que han de ser probados sobre la base de una valoración que indicará si dichas circunstancias son aptas para fundar una sensación de temor y persecución por razones de raza, sexo o religión.

b) Además, en el caso del asilo y la condición de refugiado, la Ley 5/1984, posteriormente modificada, desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución y determina su concesión por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad y tolerancia que persiguen los Estados democráticos.

c) De conformidad con el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, concretan los artículos 2 y 3 de tal Declaración las circunstancias concurrentes para la concesión, siendo explícito el artículo tercero al establecer las causas justificativas de la solicitud y denegación, las circunstancias en las que podrán pedir las personas a las que se hubiera reconocido la calidad de refugiado y quienes sufran persecución o estén sometidas a enjuiciamiento, reconociéndose tal condición a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales, ratificados en España y especialmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, no concediéndose a quienes se encuentren comprendidos en alguno de los supuestos previstos en los artículos 1 F) y 33.2 de la referida Convención de Ginebra.

d) El carácter graciable de la protección otorgada en el ejercicio del poder soberano del Estado, presupone una nota de máxima discrecionalidad en la concesión o denegación, revisable en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, como han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1991.

e) Incumbe a esta jurisdicción confrontar si la decisión adoptada se ha producido con racionalidad y objetividad, en concordancia y con la finalidad perseguida por la norma, toda vez que debe tenerse en cuenta que la decisión discrecional puede estar presidida por criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia o de seguridad nacional, pero ha de ser el resultado, en todo caso, de una decisión administrativa que ha de estar justificada en datos objetivos sobre los que se opera, de forma que sólo debe ser anulada cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o la discordancia de la solución elegida con la realidad fáctica a la que se aplica, apartándose manifiestamente del fundamento teleológico de la norma aplicable

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Para el análisis concreto del supuesto enjuiciado, debemos efectuar las siguientes aclaraciones, de conocimiento imprescindible para la resolución del recurso:

1. Lo decidido por el Ministerio del Interior, y enjuiciado por la Sala de instancia en la sentencia dictada, fue la inadmisión a trámite de la solicitud formulada por el recurrente para, tras la tramitación del oportuno expediente, poder conseguir la concesión de la condición de refugiado y así obtener asilo.

2. Por ello, si tal es el contenido de la resolución administrativa dictada, lo que habría de analizarse, desde la perspectiva de revisión jurisdiccional que nos afecta es la concurrencia ---o no--- de alguna de las «circunstancias» que taxativamente se enumeran en el artículo 5.6 LRDAR. La concurrencia, en el momento de la solicitud, de alguna de ellas, justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo y la no incoación del correspondiente expediente.

3. En el supuesto de autos la decisión administrativa de inadmitir a trámite la solicitud del recurrente se ha fundado en la circunstancia d) del citado artículo 5.6 LRDAR, desde una doble perspectiva:

   1. En primer lugar por la circunstancia de que «El solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante mas de un mes con carácter previo a la formulación de su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones».

   2. Y, en segundo lugar, y al margen de lo anterior, porque «la solicitud no se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual, no fundamenten una necesidad de protección»; la norma en cuestión requiere, sin duda, (por todas STS de 23 de junio de 2004) "que los hechos, datos o alegaciones en que la solicitud se base sean inverosímiles, y ... requiere, también, que sean manifiestamente inverosímiles, por ser esta interpretación, en este segundo particular, la que se acomoda a los motivos trascritos ---Exposición de Motivos de la Reforma de 1994---, en los que es de ver que es el adverbio manifiestamente el que sirve de fundamento para requerir y justificar un procedimiento de denegación de forma rápida en el que el supuesto no merezca un examen en profundidad".

4. De lo anterior, y en la misma STS, hemos deducido, en relación con este apartado d) del artículo 5.6 de la LRDAR (segunda perspectiva) el siguiente principio o regla general:

   "

   1. Que la inverosimilitud manifiesta debe resultar de lo que obre en el expediente administrativo, bien de los datos en sí mismos que en este se contengan, bien del razonamiento que a tal fin haga la Administración;

   2. Que las posible dudas sobre si los hechos, datos o alegaciones son, o no, manifiestamente inverosímiles, no permiten trasladar al solicitante la carga de acreditar que no lo son, sino que obliga a la Administración a llevar a cabo los actos de instrucción que puedan despejarlas; y,

   3. Que, si estas persisten, no le es dable a la Administración dictar una resolución de inadmisión a trámite, sino de apertura de éste a fin de decidir lo que finalmente proceda en la resolución definitiva del expediente".

Pues bien, desde la doble perspectiva, que ahora analizamos (concretada a la admisión a trámite de la solicitud de asilo) de la citada circunstancia d) del artículo 5.6 LRDAR, este motivo de casación no debe prosperar.

Desde el primer punto de vista del apartado d) del citado artículo 5.6 LRDAR basta con poner de manifiesto las siguientes circunstancias:

1. Que el recurrente tuvo entrada en el territorio nacional a través del puerto de Ceuta, en fecha de 19 de julio de 1998.

2. Que, en fecha de 19 de agosto siguiente se vio implicado en un robo de joyas, con la formulación de atestado por parte de la Guardia Civil y puesta a disposición judicial.

3. Que la solicitud de asilo se formula en fecha de 24 de septiembre siguiente.

4. Que en la demanda de instancia no se discute, desde ningún punto de vista esta primera circunstancia, sin que la demanda se tome en consideración la misma, y sin que, obviamente, en el recurso de casación a haga referencia a ella.

Ello bastaría para el rechazo de la casación formulada.

Y, a la misma conclusión tendríamos que llegar analizado la causas desde la segunda perspectiva antes reseñada.

La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, razona desde la perspectiva de los preceptos que acabamos de interpretar, esto es, analiza si los hechos, datos o alegaciones en que la solicitud del recurrente se basó eran, o no, manifiestamente inverosímiles, llegando a la conclusión de ratificar las circunstancias relatadas en la resolución administrativa que se revisaba. Esto es, las características que la resolución administrativa reflejan en su texto en relación con el relato fáctico formulado por el recurrente, consistentes, según se expresa en la inverosimilitud, la ausencia de datos, la inconcreción, la generalidad y la imprecisión, para, con base en ellos, negar la existencia de persecución y de temor de la misma, resultan, a juicio de la Sala, una ponderada operación de percepción fáctica y valoración probatoria para la que no encontramos vías, jurídicas, para poder proceder a su de descalificación.

La Sala de instancia ha valorado los elementos de hecho obrantes en el expediente administrativo, por cuanto la única prueba propuesta en la posterior vía judicial, a instancia de la parte actora, fue tener pro reproducido el expediente, en el que obra informe del ACNUR, favorable a la inadmisión del expediente y expresivo de que ‹según la información actual disponible sobre la RD Congo no existe una política de persecución por parte de las actuales autoridades de este país, contra miembros de base del grupo político MPR, resultando por tanto inverosímiles las alegaciones del solicitante».

El recurrente puso de manifiesto en el momento de la solicitud de asilo las siguientes circunstancias, deducidas exclusivamente de la manifestaciones del mismo:

1. Que después de una reunión de miembros del partido MPR fueron detenidos por un grupo de militares, siendo enviado al campo militar Circo.

2. Que fueron torturados e iban a ser ejecutados pero consiguió escapar cuando le dijeron que tenía que limpiar la celda.

3. Que marchó en piragua al Congo Brazzaville, pasando de ahí a Point Noir, donde tomó un barco clandestino que lo dejó en Ceuta.

Son estas circunstancias, que aparecen en el expediente, con el solo apoyo del relato del recurrente, y que, como expone la sentencia de instancia, se tratan, mas bien, de unas «situaciones genéricamente consideradas» que no acreditan «la persecución concreta que manifiesta haber sufrido», sobre todo, si tomamos en consideración en informe del ACNUR.

Tales datos no se corresponden con las expresadas circunstancias de que el temor de persecución de quien solicita el asilo ---además de basarse en los motivos del artículo 1.A de la citada Convención de Ginebra--- ha de tener carácter personalizado, debiendo advertirse que cuando esa persecución sea cometida por terceros ha de ser autorizada o fomentada por los poderes públicos, o bien debida a la falta de actuación de dichos poderes. En el supuesto de autos, la persecución que se manifiesta ---y no se acredita---, en modo alguno cuenta con un carácter concreto y personalizado, y, en ningún momento, el recurrente ha puesto de manifiesto, ni tampoco indiciariamente acreditado, la inminencia, cercanía y gravedad de la supuesta persecución alegada.

Por otra parte, en ningún momento se alude a motivos de raza, religión, nacionalidad, o a la pertenencia a determinado grupo social, o, en fin, a la tenencia concreta de opiniones políticas (no existe dato alguno de la pertenencia al partido político que se expresa, y el ACNUR informa en el sentido de no existir persecución contra el mismo) de las que pudiera derivar la persecución manifestada, o, al menos, verse la misma influenciada o agravada por tales circunstancias .

Pues bien, esta valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica, lo que no es el caso. Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001, «es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia».

La Sala de instancia, en consecuencia, ha realizado, sobre la base de los datos expresados, una operación valorativa del material probatorio obrante en el expediente, y ha llegado a una conclusión determinada, que no puede en absoluto decirse que sea, como hemos expresado, absurda, contradictoria o ilógica; al contrario, era la única posible, máxime cuando no se acredita la vulneración del artículo 1.2 de la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de enero de 1967, precepto en el que se reconoce únicamente la procedencia de la condición de asilo y refugio cuando existen fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opiniones políticas; tampoco se acredita la vulneración del artículo tercero, que prohíbe la discriminación entre los Estados contratantes de los refugiados, sin discriminación por razón de raza, religión o país de origen, ni tampoco el artículo 7.4 en cuanto que impone a los Estados contratantes examinar, con buena disposición, la posibilidad de otorgar a los refugiados los derechos y beneficios que les correspondan.

En la cuestión examinada, el temor fundado no resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en la fase probatoria del proceso jurisdiccional.

Por otra parte, como hemos expuesto en la STS de 28 de abril de 2000 «la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea , relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Diario Oficial de la Comunidad Europea núm. L63.2 de 13 de marzo de 1996), aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas, extremo que no consta acreditado en las actuaciones del proceso.

Tampoco se cumplen los requisitos que respecto del concepto de persecución, conforme a la Sección A del artículo primero de la Convención de Ginebra, establece el apartado cuarto de la referida posición común de 4 de marzo de 1996, puesto que la persecución tal como se utiliza en la Convención de Ginebra, implica que sea lo suficientemente grave por su naturaleza o repetición que implique un atentado grave a los derechos humanos, estando originada por uno de los motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social determinado u opinión política, por lo que se concluye, en este punto, poniendo de manifiesto la ausencia de vulneración de los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado invocado por la parte recurrente».

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.