La externalización de la actividad de las camareras de piso: entre la cesión ilegal y el fraude de ley
| Autor | Daniel Toscani Giménez y Héctor Clark Soriano |
| Páginas | 239-254 |
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La relación jurídico bilateral empresario/trabajador, es el paradigma sobre el que descansa nuestra normativa laboral, tanto sustantiva, como procesal. A este respecto resulta significativo que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores consagre el mencionado modelo.
No obstante, el modelo bilateral de relaciones laborales ha ido perdiendo terreno a marchas forzadas. En primer lugar, con la aparición de las empresas de trabajo temporal que alumbró la conocida relación triangular: trabajador, ETT, empresa usuaria. En segundo lugar, con la imparable tendencia a la descentralización productiva por parte de las empresas. Como señalaba el profesor Valdés, hace casi una década: “el recurso por parte de las empresas a formas de externalización de actividades ha propiciado la aparición de un nuevo modelo de organización empresarial (empresa/red) que ha arrumbado y dado al traste con el modelo anterior de empresa Fordista”1.
La externalización productiva ha tomado un cariz desenfrenado, no sólo por el generalizado y reiterado uso de la misma, sino porque el legislador no ha adaptado la normativa al nuevo escenario mermando de forma significativa la función tuitiva que para con los trabajadores debe cumplir el derecho del trabajo.
Así, la libertad de empresa encuentra como límite una legislación obsoleta superada por la realidad. El artículo 42 del ET, dedicado a la subcontratación de obras y servicios y el 43 referido a la cesión de trabajadores y que aspira a establecer
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cuando esta es ilegal, no otorgan a los trabajadores una protección ajustada y necesaria de sus derechos ante fenómenos relativamente recientes como las empresas multiservicios. Empresas multiservicios que bordean cuando no incurren directamente en la cesión ilegal de trabajadores y suscitan un debate en lo referente al convenio colectivo aplicable. Empresas multiservicios en auge, que han ido expandiéndose, al mismo tiempo que el mercado de las empresas de trabajo temporal se reducía, una vez han perdido buena parte de sus atractivo, cuando las empresas usuarias, han tenido que pagar a los trabajadores prove-nientes de la ETT, el mismo salario que a los trabajadores propios. La regulación del sector de las ETTs ha motivado la huida a un campo desregulado como el de las empresas multiservicios.
Dado que el legislador parece haberse inhibido frente a la problemática apuntada, (o acaso dicha inhibición cabe entenderla como una toma de partido a favor de la empresa) son los tribunales, quienes han intentado fijar las fronteras de la subcontratación, de la cesión ilegal de trabajadores y dar respuesta a los nuevos litigios surgidos al calor de las empresas multiservicios.
Apunta el magistrado Miguel Ángel Falguera Baró “la ley mira hacia otra parte y nos deja a los jueces la determinación de los límites y la concreción de las tutelas aplicables”2.
Un colectivo que está sufriendo de manera muy severa el proceso de externalización descrito son las camareras de piso de hotel, colectivo que agrupa a unas
96.000 trabajadoras en todo el país, que prestan el servicio esencial de limpieza de las habitaciones de hotel.
La estrategia de externalización de este colectivo de trabajadoras en los últimos años, se ha venido a concretar en el despido de las camareras de piso de los hoteles, vía despidos colectivos y luego se ha procedido a la subcontratación del servicio, por parte de los hoteles, con empresas multiservicios. La mayoría de las veces, las trabajadoras siguen siendo las mismas, en su gran mayoría y en muchas ocasiones, dichas empresas (las empresas multiservicios y los hoteles) forman parte del mismo grupo empresarial.
Con esta ingeniería jurídica, de dudosa legalidad, a las trabajadoras se les deja de aplicar el convenio colectivo de hostelería y se les pasa a aplicar el de la empresa multiservicios en cuestión o el de limpieza. Lo que supone una bajada salarial significativa para las trabajadoras, de entre un 30 a un 40%3.
Trataremos de poner en relación las instituciones jurídicas y las problemáticas apuntadas en relación con el colectivo de las camareras de piso de hotel.
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La descentralización productiva encuentra su apoyo o cobertura constitucional, en el artículo 38 de la Carta Magna. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2008, rec. 1210/2007 afirmó:
“el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”.
La inexistencia de una prohibición general no significa que la descentralización productiva no encuentre límites, tanto en el ámbito de la normativa laboral, como extra muros de la misma. Unos diques que, con todo, no están a la altura de los temporales que les azotan en la actualidad.
El primero de los límites lo encontramos en el artículo 42 del ET, que regula las denominas contratas y subcontratas, pero cuyo ámbito de aplicación queda acotado a las referidas a la propia actividad de la principal4.
De manera que podemos hablar de unas contratas de propia actividad y otras de distinta actividad (de la de la empresa principal, se entiende). En las primeras, los trabajadores se benefician de la especial protección o garantías que les brinda el artículo 42. En las segundas, pese a ser también lícitas, no cuentan con la cobertura de dicho artículo.
Más allá del referido artículo 42, la institución laboral que marca el límite a la descentralización productiva es la institución de la cesión ilegal de trabajadores, que encuentra acomodo legalmente en el artículo 43 ET.
El Alto Tribunal en la sentencia de 14 de septiembre de 2001, rec. 2142/2000, explica las características de este fenómeno:
“Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios –el real y el formal– para que el segundo proporcione al pri-
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mero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo”.
El concepto jurisprudencial de cesión ilegal ha sufrido una evolución lenta pero cualitativamente importante.
En una primera etapa la cesión de trabajadores se relacionaba con la idea de empresa aparente, carente de organización, empresas pantalla, sin otro papel que interponerse entre el trabajador y el verdadero empresario5.
En un segundo momento, la jurisprudencia infiere que puede existir cesión legal, a pesar de que las empresas sean reales. Lo que motivó una evolución y un cambio de perspectiva, poniéndose el acento no en la naturaleza aparente o real de las empresas, sino en el comportamiento de las mismas, si ejercen o no sus funciones como verdaderos empresarios.
La STS de 19 de enero de 1994, rec. 3400/1992, determina la existencia de cesión ilegal, a pesar del carácter real de las empresas, pues no se pone en juego la organización empresarial de la empresa contratista.
En el mismo sentido, la STS de 3 de octubre de 2005, rec. 3911/2004, afirma:
“no sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, puede darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial”.
En el año 2006 el acervo jurisprudencial se eleva a ley quedando el artículo 43.2 como sigue:
“En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”.
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Del tenor del artículo podemos extraer dos conclusiones: de un lado, que la concurrencia de cualquiera de los dos supuestos...
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