STS, 19 de Abril de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:2842 |
| Número de Recurso | 10394/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 10394/03 interpuesto por la procuradora DOÑA OLGA MARTÍN MÁRQUEZ en nombre y representación de DON Gaspar contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2003, y en su recurso nº 722/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección 5ª), sobre expulsión del territorio español, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representado por la Abogacía del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Gaspar se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de diciembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de Julio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación
El recurso de casación fue admitido por providencia de 24 de marzo de 2006, y se ordenó por providencia de 20 de junio de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 18 de septiembre de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Abril de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 10394/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) dictó en fecha 30 de Septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 722/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Gaspar contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Lérida de fecha 27 de julio de 2001, que le expulsó del territorio nacional por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción aprobada por la L.O. 8/2000 .
La sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido contra aquella resolución, rechaza la alegación de desproporción de la sanción de expulsión impuesta, razonando que conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la misma L.O ., la opción por la sanción de multa o por la de expulsión reviste carácter potestativo para el órgano sancionador. Añade, en este sentido, la sentencia que " nadie discute que la antedicha discrecionalidad sea totalmente libre, pues debe cohonestarse con los criterios de dosimetría punitiva que la Ley prevé y que han de servir para la graduación de la sanción y a ello se refiere - sucintamente- el nº 3 del artículo 55, y habida cuenta que no constan los medios de entrada en España, careciendo de la documentación exigida por la Ley, no habiendo sido probado arraigo en nuestro país y de medios de subsistencia del recurrente es evidente que se cumplen las previsiones legales, lo que supone la desestimación del recurso previa declaración de estar conforme a Derecho el acto impugnado".
El recurso de casación consta de un solo motivo en el que se cita como infringido por la sentencia de instancia el artículo 55.3 de la tan citada L.O. 4/2000. Alega el actor que a tenor de lo establecido en dicho precepto el ejercicio de la potestad sancionadora en este ámbito ha de ejercerse conforme al criterio de la proporcionalidad, por lo que, estando prevista en la ley para la conducta imputada la sanción de multa además de la de expulsión, esta última no puede imponerse con carácter general sino que solo cabe en determinados casos, entre los que no está el suyo, puesto que no ha desarrollado ninguna conducta que justifique la opción por la sanción más aflictiva.
Estimaremos el motivo y el recurso de casación.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En el presente caso, no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, quien al tiempo de su detención no estaba indocumentado, sin que conste ninguna clase de antecedente desfavorable del mismo.
En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de instancia cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.
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Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por DON Gaspar contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2003, y en su recurso nº 722/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección 5ª), y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo 722/2001, interpuesto por D. Gaspar contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Lleida de fecha 27 de julio de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional.
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- Declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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