STSJ Andalucía 667/2018, 26 de Marzo de 2018
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:5850 |
| Número de Recurso | 1128/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 667/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 667/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1128/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de marzo de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1128/2016, interpuesto el Letrado Sr. Moreno Sánchez, en nombre y defensa de don Severino, contra la sentencia nº 158/16, de 13 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 380/15, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 28/4/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia estimando el presente recurso de apelación dicte sentencia revocando la sentencia nº 171/2016 de 14 de abril de 2.016 del Juzgado nº 2 de lo ContenciosoAdministrativo de Melilla, dictado en el procedimiento de referencia y, en su virtud, se revoque la orden de expulsión del territorio nacional.
El Abogado del Estado presentó escrito del 23/05/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiuno.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia n º 158/16, de 13 de abril, al PA 380/15, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución del 16/06/15 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Por inaplicación del principio de proporcionalidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ( sentencias de fecha 19-4 -2007, 13-7-2007, 20-7-2007 y 27-7-2007, entre otras) recoge que se ha de aplicar fundamentalmente el principio de proporcionalidad, por lo que si aplicamos toda la doctrina contenida en las últimas sentencias del Tribunal Supremo la sentencia apelada vulnera dicho principio.
Debe de existir un control judicial de la proporcionalidad de la imposición de sanciones y se debe estimar el recurso y anular la sanción de expulsión y prohibición de entrada sustituyéndola por otra de multa en la cuantía que se estime procedente en función de las circunstancias de graduación concurrentes y ello porque ni la resolución sancionadora contiene una motivación expresa que justifique la imposición de dicha sanción de expulsión ni tal motivación se encuentra implícita en el expediente administrativo puesto que el órgano competente debe ajustarse a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia .
En el presente caso se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad y sus circunstancias persona les al tratarse de un caso excepcional, es un ciudadano con nacionalidad de Palestina, por lo que deben primar razones de índole humanitaria y se le debe imponer en todo caso una sanción de multa y no de expulsión, por lo que teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 .
- Por falta de motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.
Que la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre en su artículo 53.A tipifica como infracción grave, el encontrarse el extranjero, irregularmente en territorio nacional, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el artículo 55.B con multa de 300,52 euros hasta 6010,12 euros, en relación a ello la Jurisprudencia nos dice que debe existir una motivación en materia de expulsión por parte de la Administración como medida alternativa a la sanción pecuniaria.
Según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2007 por la que se estima el recurso de casación nº 10394/03 la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.
Por lo que si la Administración impone la expulsión debe de especificar cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa, por lo que sino existen otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión puesto que la permanencia ilegal se sanciona con multa .
En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español sin que le conste antecedente desfavorable alguno debe declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.
Siendo la resolución por la que se le impone la sanción un puro formulismo o impreso minutado por la Administración en lugar de uno donde consten todas y cada una de las garantías legales que previstas por el ordenamiento jurídico español, con una total falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida al causarle una evidente y palmaria indefensión, en cuanto que desconoce los motivos de que llevan a decretar la orden de expulsión en lugar de la sanción de multa, como está previsto de forma general para el tipo de
infracción que se imputa a mi representado ya que sustituir el régimen sancionador general de multa por el de expulsión es una mera posibilidad de carácter excepcional que requiere para su aplicación de una motivación que la justifique.
A la anterior argumentación opone la parte apelada:
- Con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior
Conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que «no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contra¬ rio, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia». En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limi¬ ta a reproducir las alegaciones incorporadas al escrito de demanda; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.
Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto de contrario, para así confirmar la sentencia impugnada, cuyos acertados fundamentos deben prevalecer sobre alegaciones de la contraparte que no comportan, en esencia, sino fútil reiteración del debate ya sustanciado en primera instancia.
- En todo caso, respecto a la alegación sobre desproporción de la sanción impuesta, la sentencia recurrida se ajusta a nuestro ordenamiento. La aplicación objetivizada de la medida de expulsión no es susceptible de graduación -en realidad, o se opta por la expulsión o no se opta- y las consecuencias jurídicas deriva¬ das de la misma vienen impuestas legalmente, no dejándose al órgano administrativo decisor margen de apre-ciación alguno, salvo en lo atinente a la duración temporal de la prohibición - entre tres y diez años-. En este sentido, la medida gubernativa decretada se ha impuesto, en este caso, en su nivel mínimo. Asimismo, el TC, en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero, declara lo siguiente: (....)
En este mismo sentido, menester se hace recordar lo disciplinado en la STS de 6 de febrero de 1998, en la que se afirma que la Proporcionalidad es, sin duda, uno de los principios que rigen el ejercicio de la potes¬ tad sancionadora de la Administración, pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exi¬ ge que se aduzcan concretas razones que, dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencian su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. En el presente caso, es obvio que los argumentos esgrimidos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos.
Finalmente, la aplicación de la...
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