STS, 4 de Enero de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo ESPECIAL DE Protección de los Derechos Fundamentales interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zulueta Luchsinger en nombre y representación de la mercantil Canal Burgos S.A. contra la resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de fecha 13 de septiembre de 2002, en su concreto pronunciamiento relativo a la asignación a RTVE 1 en Burgos del Canal 54 de UHF, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que la misma infringe el art 20.1.a) y d) CE anulándose en consecuencia, quedando por lo tanto sin efecto la asignación a RTVE 1 del Canal 54 de UHF en Burgos, lo que habrá de ponerse en conocimiento de RTVE 1 a los efectos del cese de sus emisiones por dicho Canal. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, las representaciones del ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO promovieron recursos de casación y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación del ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) case la Sentencia impugnada y desestime el recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación de Canal Burgos, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de 13 de septiembre de 2002, en su concreto pronunciamiento relativo a la asignación a TVE 1 en Burgos del Canal 54 de UHF, declarando la plena conformidad a derecho de la citada resolución administrativa, y la inexistencia de la pretendida vulneración por la misma de los derechos fundamentales alegados por la parte actora".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO también interpuso su recurso de casación que, tras desarrollar el motivo en que lo apoyaba, terminaba así:

"(...) se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, según el motivo invocado".

Por auto de 8 de junio de 2006 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo se acordó lo siguiente:

"Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Radio Televisión Española (RTVE) contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2.004 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 608/03, seguido por el procedimiento para la protección de derechos fundamentales de la persona, con imposición de las costas procesales causadas a su instancia; y la admisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma sentencia. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala".

En el trámite de oposición que le fue conferido la representación de CANAL BURGOS, S.A., pidió:

"(...) dicte sentencia confirmatoria de la recurrida".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 19 de diciembre de 2007.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por CANAL BURGOS, S.A. por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2002 del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información. Esta resolución administrativa dispuso asignar a la Estación de Burgos de Radiotelevisión Española (RTVE) el canal radioeléctrico 54 de UHF para la emisión de la programación de TVE-1, que hasta entonces había sido difundida por el canal 5 de VHF.

Según consta en las actuaciones administrativas, esa migración de la emisión de TVE-1 hacia la banda UHF canal 54 se llevó a cabo para dar cumplimiento a las previsiones del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias -CNAF- (el último, en el momento de los hechos litigiosos, aprobado por Orden CTE/630/2002, de 14 de marzo).

El escrito de interposición del recurso jurisdiccional invocó la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 20.1 [apartados a) y d)] y 24 de la Constitución.

La posterior demanda, que reiteró en su apoyo esas mismas vulneraciones, postuló la nulidad de la resolución administrativa impugnada y, como consecuencia de lo anterior, que se dejara sin efecto esa asignación efectuada a RTVE del Canal 54 de UHF para sus emisiones de TVE 1 de Burgos y se le ordenase llevase a efecto de forma inmediata el cese de esas emisiones.

La sentencia que se recurre en esta casación, en sus fundamentos, no apreció la infracción del artículo 24 CE, pero sí la de los derechos fundamentales, amparados en el artículo 20.1, a) y d), "A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción" y "A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión".

En su fallo accedió a esas pretensiones de la demanda de anulación de la asignación a RTVE del canal 54 de UHF y orden de cese de las emisiones por dicho canal.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que lo apoya en el motivo que más adelante se analizará.

Antes de analizar dicho recurso de casación, y para entender debidamente lo que en él se suscita, conviene comenzar con una referencia a lo fundamental de los hechos y las consideraciones jurídicas que la sentencia recurrida incluye en sus fundamentos de derecho para justificar esa infracción del artículo 20.1 a) y d) de la CE que es apreciada para llegar al pronunciamiento estimatorio de su fallo.

Los hechos, en esencia, son estos: (1) CANAL BURGOS, S.A. es propietaria de la emisora de TV local denominada "Canal 54", que desde 1993 ha venido utilizando para sus emisiones el canal 54 de UHF; (2) el 31 de enero de 2003 tuvo conocimiento por vez primera de que TVE1 había comenzado a realizar sus emisiones a través de ese mismo canal 54 UHF; y (3) como consecuencia de esto de esto último ya no puede verse en Burgos, por haber quedado inutilizada, la señal que era emitida por la mencionada emisora "Canal 54".

Tales hechos la sentencia de instancia, con base en un dictamen pericial emitido por un Ingeniero de Telecomunicaciones colegiado, los completa con esta declaración:

"(...) el espectro local de una ciudad como Burgos no se encuentra especialmente saturado, por lo que técnicamente carece de dificultad la búsqueda de un canal alternativo para la emisión de TVE 1 en analógico".

El desarrollo argumental que la Sala "a quo" sigue para llegar a esa infracción por ella acogida del artículo 20.1 a) y d) de la CE se puede resumir en estas principales ideas que siguen.

Que la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 88/1995, de 6 de junio, en relación a las televisión por ondas hertzianas, consistió en sostener que la ausencia de regulación legal no autorizaba a utilizar libremente el espacio radioeléctrico, porque la imposibilidad técnica de permitir dicho uso a un ilimitado número de usuarios hacía indispensable una previa regulación del medio que sólo podía ser llevada a cabo por el legislador.

Que al no existir ya ausencia de regulación legal sobre la Televisión Local, por haberse aprobado la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, no puede ser ya de aplicación al caso aquí enjuiciado esa mencionada doctrina jurisprudencial contenida en la STC 88/1995.

Que dicha Ley 41/1995 incluye la disposición transitoria única, que, tal y como fue interpretada por la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2003 (Recurso 1599/2000 ), otorgaba a CANAL BURGOS, S.A. una garantía temporal de emisión hasta tanto no se produjera el desarrollo reglamentario de dicho texto legal.

Que la falta de ese desarrollo reglamentario ha impedido a CANAL BURGOS, S.A. participar en concursos para poder obtener la pertinente concesión para sus emisiones y la asignación de las frecuencias correspondientes.

Y que la asignación del Canal 54 UHF de Burgos a RTVE ha impedido de hecho las emisiones de CANAL BURGOS, S.A., produciéndose con ello la infracción no sólo de esa garantía temporal que le correspondía según la Ley 41/1995, sino también la infracción de los derechos de libertad de expresión y de información reconocidos en el artículo 20.1 a) y d) CE.

El recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO invoca un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA-, en el que se denuncia la infracción del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución, en relación con la disposición transitoria única de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, y con el artículo 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Para justificar dicho reproche, el Abogado del Estado comienza por criticar la interpretación que la sentencia recurrida hace de la disposición transitoria única de la Ley 41/1995.

Sostiene a tal fin dicha representación pública que esta disposición no confiere un verdadero título sino meramente la continuidad en precario de la situación de hecho preexistente; y cuya consecuencia jurídica es la de impedir a la Administración General del Estado sancionar esas emisiones pese a su realización sin formal título habilitante, pero también la de dejar a salvo la posibilidad, por parte de dicha Administración, de recuperar como titular del dominio público radioeléctrico esa frecuencia correspondiente al canal 54 que venía siendo utilizada por CANAL BURGOS, S.A.

Se razona, tras lo anterior, que la sentencia recurrida, al ignorar la posibilidad de esa recuperación, no respeta las competencias sobre la gestión y planificación del dominio público radioeléctrico atribuidas a la Administración General del Estado artículo de la Ley 11/1998.

Luego el recurso de casación defiende que, frente a lo que afirma la sentencia recurrida, hay una escasez de frecuencias disponibles.

Para justificar esta aserto hace referencia a los numerosos puntos de emisión desde los que en Burgos emiten tanto el ente público RTVE como las televisiones privadas de ámbito estatal que hay autorizadas; y a que la Administración del Estado ha efectuado para ello en dicha provincia un total de 579 asignaciones de canales de televisión con tecnología analógica, cuyo funcionamiento sin interferencias sólo es posible en virtud de la planificación del especto radioeléctrico que ha sido realizada.

También se alude a que con motivo de la introducción de la tecnología digital la Administración del Estado ha hecho una asignación de canales en los puntos de emisión existentes con mayor potencia, y tanto para facilitar la transición de la programación analógica a esa nueva tecnología como para los nuevos programas que sólo emiten en digital; y que esta introducción va a obligar a hacer cambios de canal para dar cabida a nuevas estaciones.

Más adelante, después de haber expuesto el panorama de las estaciones existentes en Burgos, se dice que la asignación del canal 54 de UHF a RTVE no es una decisión arbitraria, al haber respondido a razones técnicas y logísticas; y se señala que se ha llevado a cabo en el marco de una planificación radioeléctrica, destinada a asegurar la compatibilidad de las estaciones existentes en ese entorno y observando criterios internacionalmente reconocidos de planificación de frecuencias.

Posteriormente, se combate directamente la infracción apreciada por la sentencia recurrida del artículo 20. Aduciéndose a este fin, con cita de la STC 206/1990, que de dicho precepto constitucional no nace directamente un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias para emitir aunque sólo sea a nivel local.

En su parte final, el recurso de casación pone de manifiesto que la tardanza en el desarrollo reglamentario de la Ley 41/1995 ha estado motivada por la introducción de la tecnología digital que fue promovida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre.

Añade que ello dio lugar al Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, aprobado por Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, cuyo artículo 3.3 se refiere a la televisión local.

Afirma que, posteriormente, la Ley 41/1995 fue modificada por Ley 53/2002 para contemplar la tecnología digital y sentar las bases del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local.

Y se viene a concluir que la permanencia de la utilización de canales no autorizados haría imposible la ejecución tanto del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal como del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local.

La cuestión principal que ha de resolverse en esta casación, como resulta del planteamiento que ha quedado expuesto, es la interpretación que ha de darse a la disposición transitoria única de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, en la redacción que presentaba cuando se dictó el acto administrativo que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia (que pasó a ser la disposición transitoria primera tras la modificación de dicho texto legal llevada a cabo por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre ).

El contenido de esa disposición transitoria única era éste:

"1. Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley.

2. El otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio se verificará previa la asignación de frecuencias y demás características técnicas que se determinen de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley.

3. La solicitud para el otorgamiento de la concesión se dirigirá por los respectivos Ayuntamientos a la Comunidad Autónoma correspondiente.

4. En caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso".

Lo que más concretamente ha de decidirse es si, en virtud de lo establecido en el apartado 4 de la transcrita disposición transitoria, asistía a CANAL BURGOS, S.A. un derecho a continuar emitiendo televisión por ondas que, además, comprendía el de seguir utilizando la misma frecuencia radioeléctrica en la que desde antes de 1 de enero de 1995 venían realizándose esas emisiones y mientras no venciera el plazo de ocho meses contemplado en aquel apartado 4; esto es, si en el caso litigioso la tan repetida disposición transitoria le reconocía el derecho a seguir emitiendo en el canal (radioeléctrico) 54 de UHF que la resolución administrativa controvertida asignó a Radiotelevisión Española para sus emisiones de TVE1 en Burgos.

Para decidir lo anterior, la primera premisa a tomar en consideración es esa idea principal, subrayada por la sentencia 88/1995, de 6 de junio, del Tribunal Constitucional a que antes se hizo referencia, de que las limitaciones técnicas que en cuanto a sus posibilidades de utilización ofrece el espacio radioeléctrico hacen inevitable la necesidad de una previa regulación que sólo puede llevar a cabo el legislador.

Lo cual equivale a señalar que el acceso a esa utilización por cualquier persona o entidad deberá siempre efectuarse de conformidad con la regulación legal que haya sido establecida.

Otra premisa de la que debe partirse es que esa regulación legal, en lo que se refiere a la televisión local por ondas, está ciertamente contenida en la Ley 41/1995, de la que forma parte la disposición transitoria de que se viene hablando; pero también estaba constituida, cuando se dictó el acto administrativo litigioso, por la regulación general sobre el dominio público radioeléctrico que incluía la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Pues bien, la primera consecuencia que se deriva de lo anterior es que ese apartado 4 de la disposición transitoria única de la Ley 41/1995 deberá ser interpretado sistemáticamente con esta doble perspectiva: poniéndolo en relación con otros preceptos de dicha ley y, también, analizándolo dentro del contexto normativo más amplio que significa la regulación general del dominio público radioeléctrico.

Y esta interpretación sistemática a lo que a lo que deberá ir dirigida es a buscar la solución que haga compatible lo dispuesto en ese apartado 4 de la tan repetida disposición transitoria con lo dispuesto en otros mandatos normativos contenidos en la propia Ley 41/1995 y en la regulación general del dominio público radioeléctrico.

Los preceptos tanto de la Ley 11/1998 como de la Ley 41/1995 que han de tenerse en cuenta para realizar esa interpretación sistemática cuya necesidad ha sido apuntada son estos que se señalan a continuación.

De la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, debe destacarse que atribuye al Estado la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control (artículo 61 ); y, entre las facultades que confiere al Gobierno para esa gestión, incluye las relativas al desarrollo reglamentario de las condiciones de esa misma gestión y de la elaboración de los planes para su utilización (artículo 62 ).

Y sobre su previsión de desarrollo reglamentario, hay que decir que tal desarrollo, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, fue aprobado por la Orden de 9 de marzo de 2000, cuyo artículo 4 dispone que la utilización del espectro radioeléctrico se efectuará, en todos los casos, de acuerdo con una planificación previa de bandas y canales atribuidos a cada uno de los servicios, y establece también que son Planes de utilización del espectro radioeléctrico el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias y los aprobados por otras normas de igual o superior rango.

De la Ley 41/1995, de Televisión Local por Ondas Terrestres, merece resaltarse lo que dispone en varios de sus preceptos, en coherencia con la anterior regulación general del dominio público radioeléctrico, sobre la competencia de la Administración General del Estado para establecer las frecuencias radioeléctricas que podrán ser asignadas a las estaciones emisoras de televisión local.

Así lo hace su artículo 10, referido a las Frecuencias Radioeléctricas, cuando dispone que no podrá otorgarse concesión para la prestación del servicio por parte de las Comunidades Autónomas sin que previamente hayan obtenido de la Administración General del Estado la reserva provisional de frecuencias.

Y así lo hace también su artículo 19, que establece lo siguiente:

"Prioridades de la asignación de frecuencias.

La asignación de frecuencias en cada localidad se efectuará por el órgano competente de la Administración General del Estado en función de las disponibilidades del espectro radioeléctrico, debiendo quedar garantizada, en todo caso, la cobertura en aquella localidad de los distintos canales de la televisión estatal, de la televisión autonómica y de los canales de la televisión privada de ámbito nacional".

Exponente de esa planificación general que corresponde al Estado sobre el dominio público radioeléctrico, y de la prioridad que dentro de ella se ha dado al señalamiento de las frecuencias destinadas a la televisión de ámbito estatal, ha sido lo establecido sucesivamente en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal (aprobado por Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre ) y en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local (aprobado por Real Decreto 4399/2004 ).

El primero de esos Planes enumeró las bandas de frecuencias, identificando sus correspondientes canales, en que se explotaría la televisión digital terrenal, y estableció el ámbito territorial de las redes a las que se destinarían esas bandas.

El segundo de ellos (el plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local) diferenció demarcaciones, adjudicó a cada una de ellas el correspondiente canal y expresó en ellas su ámbito de cobertura; disponiendo el artículo 2 del RD 439/2004 que lo aprobaba que el canal adjudicado a cada demarcación tiene la consideración de reserva provisional de frecuencias a que se refiere el artículo 10.1 de la Ley 41/1995.

La modificación que la Ley 53/2002 realizó de la Ley 41/1995 es un reflejo también de la primacía que se reconoce a esa planificación que corresponde al Estado.

El nuevo artículo 4 de dicha Ley 41/1995, regulador del ámbito territorial de cobertura, remite a lo establecido en el Plan Técnico Nacional de Televisión Local; el nuevo artículo 9 dispone que será, una vez aprobado este último Plan, cuando los municipios comprendidos en una determinada demarcación podrán acordar la gestión de una televisión local; y la nueva disposición transitoria segunda añadida fija el calendario para la aprobación de Plan Técnico Nacional de Televisión Local y, a partir de su aprobación, establece el cómputo de los plazos que dispone para determinar el modo de gestión y para la convocatoria de los concursos y adjudicación de las concesiones.

La obligada consecuencia final que se deriva de esa interpretación sistemática, cuya necesidad ha sido puesta de manifiesto, es que lo regulado en el apartado 4 de la disposición transitoria única de la Ley 41/1995 tiene que ser compatible, sin hacerlo imposible, con el eficaz ejercicio de esa competencia que tiene reconocida la Administración General del Estado sobre la determinación las frecuencias radioeléctricas destinadas a la Televisión Local y sobre la prioridad que puede dar a la asignación de los canales de televisión estatal.

Por tanto, la situación de quienes puedan resultar comprendidos en ese apartado 4 de la disposición transitoria única de la Ley 41/1995 no puede significar el derecho o la libertad de emitir en cualquier frecuencia radioeléctrica en contra de la planificación y la asignación de frecuencias que la Administración del Estado haya decidido en el ejercicio de sus competencias.

El alcance de esa tan repetida disposición transitoria única es otro diferente. Como destacó la sentencia de la Sección Tercera de esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 (Recurso 1599/2000 ), no se establece una habilitación legal para el funcionamiento de las emisoras anteriores ni se legalizan, sino tan sólo se les coloca en una situación de garantía temporal. Y la significación de esta garantía es únicamente imposibilitar que tales emisoras durante ese periodo transitorio, a pesar de haber actuado careciendo de título habilitante, sean consideradas en situación de ilegalidad a los efectos de la infracción tipificada en el artículo 79.1 de la Ley 11/1998.

Lo cual conduce a que deban compartirse las infracciones que el Abogado del Estado imputa a la sentencia recurrida en su motivo de casación.

Al no corresponder a CANAL BURGOS, S.A. el derecho que el fallo de instancia le reconoció por aplicación en la disposición transitoria única de la Ley 41/1995, son infundadas también las vulneraciones de los derechos establecidos en el artículo 20.1 [a) y d)] de la Constitución que fueron apreciadas sobre la base de haber sido desconocido aquel hipotético derecho por la actuación administrativa litigiosa.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación y, como consecuencia de ello, desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.