STS, 25 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 1757/1994 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 1757/94, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de Don Paulino, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 1994, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo nº 4/1993, sostenido por la representación procesal de Don Paulinocontra el acuerdo del Delegado de Gobierno en Canarias, de fecha 7 de octubre de 1992, por el que se confirmó en reposición su previo acuerdo, de fecha 30 de junio de 1992, por el que se denegó a Don Paulinola tarjeta de familiar de residente comunitario para trabajar por cuenta ajena por carecer del preceptivo visado de residencia.
En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 31 de enero de 1994, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 4/1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Paulinocontra las resoluciones de las que se hacen mención en los Antecedentes de hechos Primero y Segundo de esta sentencia, por considerarlas ajustadas a Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones del recurrente. TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas».
Notificada la anterior sentencia a las partes, el representante procesal de Don Paulinopresentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 28 de febrero de 1994, al mismo tiempo que acordó emplazar a las partes para que pudiesen comparecer, en el plazo de treinta días, ente este Tribunal de Casación.
Dentro del término al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, y, como recurrente, el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de Don Paulino, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de lo dispuesto por el artículo 5.4º y 22.3º del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica de 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en su sentencia de 24 de abril de 1993, según la cual se debe conceder la exención de visado cuando concurran circunstancias excepcionales, y, en este caso, la Administración no ha realizado valoración alguna de las circunstancias personales, familiares y laborales del recurrente, las cuales, por su excepcionalidad, justifican la exención de visado para residencia, ya que aquél está casado con una española, con la que tiene un hijo, también de nacionalidad española, y posee una oferta de trabajo, por lo que se está ante un supuesto de reagrupamiento familiar, que debe considerarse como razón excepcional para dispensar el visado de residencia, terminando con la súplica de que se anulen la sentencia recurrida y la resolución por la que se denegó la exención de visado y la tarjeta familiar de residente comunitario para trabajar por cuenta ajena en España, declarando que procede conceder al recurrente la dispensa de visado solicitada para residencia.
Admitido a trámite el expresado recurso de casación por providencia de 20 de octubre de 1994, se mandó dar traslado por copia del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 28 de diciembre de 1994, alegando que, en contra del parecer del recurrente, la Sala de instancia llevó a cabo una acertada valoración de los hechos, a los que aplicó correctamente el derecho, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación por no ser procedente el motivo invocado al efecto y que se confirme la sentencia de instancia y los actos impugnados con imposición de costas a la parte recurrente.
Formalizada la oposición al recurso, se mandó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para señalamiento cuando por turno correspondiese , a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 12 de mayo de 1998, en que tuvo lugar con observancia de las reglas establecidas por la ley.
En el único motivo de casación invocado se aduce, al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que la Sala de instancia, al declarar ajustados a derecho los actos impugnados, que denegaron al recurrente la tarjeta de familiar residente comunitario por carecer de visado de residencia y no concurrir en el mismo razones excepcionales para su exención, ha infringido lo dispuesto por los artículos 5.4º y 22.3º del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1119/86, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de fecha 24 de abril de 1993, ya que el Tribunal "a quo" no ha considerado como circunstancia o razón excepcional para obtener la dispensa del visado de residencia el hecho de estar el recurrente casado con española con la que tiene un hijo, también de nacionalidad española.
Ciertamente, la Sala de instancia declara, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, que el recurrente contrajo matrimonio con española el día 14 de febrero de 1992, de cuyo matrimonio nació un hijo el día 31 de diciembre del mismo año, sin que se haya acreditado (se sigue diciendo en el mismo fundamento jurídico "in fine") que esté incurso en motivos de orden público determinantes de expulsión.
La denegación de la tarjeta de familiar de residente comunitario, por carecer de visado de residencia y no merecer su dispensa, se acordó con fecha 30 de junio de 1992, por lo que no se puede negar que estamos ante un caso evidente de reagrupación familiar, y esta Sala ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 24 de abril, 28 de mayo de 1994, 19 de diciembre de 1995, 2 de enero de 1996, 14 de abril y 12 de mayo de 1998 que, si el propio Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, establece en su artículo 7.2 d), la posibilidad de solicitar visado por causa de reagrupación familiar, no es razonable ni justificable que, a pesar de ser española la mujer del solicitante, con la que éste tiene un hijo, se le obligue a salir fuera para proveerse de visado, por lo que tal circunstancia ha de considerarse como uno de los supuestos contemplados por los artículos 5.4 y 22.3 del citado Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo.
Al concurrir la expresada circunstancia, la apreciación de su carácter excepcional no permite a la Administración denegar la exención de visado porque, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 24 de abril, 18 de mayo, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 19 de diciembre de 1995, 2 de enero de 1996, 14 de abril y 12 de mayo de 1998, recogiendo doctrina jurisprudencial consolidada, la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma, como son "las razones excepcionales", no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, pues no se está ante una potestad discrecional sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado por concurrir una razón tan importante o trascendental como la de no quebrar la unidad familiar, por lo que, al no haberlo estimado así la Sala de instancia, ha infringido lo dispuesto por el artículo 22.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/85, aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, y la referida jurisprudencia de esta Sala, lo que conlleva la estimación del único motivo de casación invocado y la anulación de la sentencia recurrida, debiéndose resolver, conforme al artículo 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional, lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que, según lo expuesto, ha de ser la estimación también del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación de los actos impugnados, por ser contrarios al referido artículo 22.3 del Reglamento citado y a la interpretación jurisprudencial del mismo, y el reconocimiento del derecho del recurrente a que le sea concedida la tarjeta de familiar de residente comunitario para trabajar por cuenta ajena en España por estar exento de la presentación del visado de residencia.
Al ser procedente declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, cada parte habrá de satisfacer las costas procesales causadas con el mismo, mientras que, al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes, no procede hacer expresa condena respecto de las causadas en la instancia, como dispone concordadamente los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación del único motivo de casación al efecto invocado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de Don Paulino, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de enero de 1994, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo nº 4/1993, la que, en consecuencia, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Don Paulinocontra los acuerdos del Delegado del Gobierno en Canarias, de fechas 7 de octubre de 1992 y 30 de junio del mismo año, por los que se denegó a aquel la tarjeta de familiar de residente comunitario para trabajar por cuenta ajena por carecer del preceptivo visado de residencia, debemos declarar y declaramos que estos actos no nos ajustados a derecho, por lo que los anulamos, y debemos declarar y declaramos el derecho de Don Paulinoa que se le expida la referida tarjeta de familiar de residente comunitario para trabajar por cuenta ajena por estar exento de la presentación del visado de residencia, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en cuanto a las de este recurso de casación cada parte pagará la suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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...ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999. Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, n......
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