Examen de proporcionalidad y objeción de indeterminación
| Autor | Clérico, Laura |
| Cargo | Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 73-99 |
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Existen diversas formas de acercarse al tema «racionalidad en el Derecho». Una forma de acercamiento responde a un tratamiento micro. Trata la racionalidad de las soluciones jurídicas en los casos de conflictos entre derechos. En este trabajo realizo una propuesta de reconstrucción de la estructura argumentativa de una forma de resolución de conflictos entre derechos en el derecho constitucional: el examen de proporcionalidad. Este es un procedimiento de justificación 1 que permite explicar parte de la práctica de cómo se solucionan los conflictos entre derechos en los estados constitucionales de derecho.
Los conflictos entre derechos 2 adquieren relevancia cuando la promoción de un derecho (el derecho a la salud de los niños) por medio de una acción (por ejemplo, una medida estatal sobre vacunación obligatoria de los niños) es interpretada, a su vez, como una restricción a un derecho (el derecho de los padres a determinar cómo cuidar la
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salud de sus hijos). Una de las formas de verificación de la justificación de la solución a los conflictos de derechos es a través del examen de proporcionalidad. En la primera etapa se examina si las medidas adoptadas por el Estado son idóneas para fomentar el fin estatal legítimo (test de idoneidad). En la segunda etapa se pregunta si la restricción pudo haber sido evitada; es decir, si se pudo haber logrado el mismo estado de cosas perseguido pero por medios menos restrictivos a los derechos en cuestión (test de necesidad o de medios alternativos). Finalmente, en la tercera etapa se examina la relación entre la intensidad a la restricción al derecho y la importancia de la satisfacción de los derechos que el Estado persigue a través de la medida que fue atacada por falta de justificación (test de proporcionalidad en sentido estricto) 3. Estos tres (sub)exámenes permiten establecer si una restricción a un derecho está o no justificada en forma suficiente a la luz del derecho vigente.
Este trabajo está estructurado de la siguiente manera. En la parte II me encargo de la objeción de la indeterminación muchas veces emparentada con la objeción de la hiperinflación de la ponderación. Mi respuesta pasa por la estrategia del deslinde en tres tiempos. El examen de proporcionalidad no es incompatible con un modelo de solución de conflictos de derechos por medio de reglas resultados de la ponderación o casos paradigmáticos, con lo que no todo es ponderar (deslinde 1). El examen de proporcionalidad incluye dos (sub)tests que examinan si pudo haber sido evitada la restricción al derecho y que no se relacionan con juicios de ponderación (deslinde 2). Esto me permite re-interpretar la objeción de indeterminación que sólo estaría encaminada a la ponderación propiamente dicha como parte del tercer examen de proporcionalidad. Mi respuesta es que incluso en esta etapa del examen sólo uno de los pasos argumentativos tiene que ver con juicios de ponderación en el caso concreto (deslinde 3). Por lo demás, sostengo que esa «indeterminación» es controlada desde el punto de vista procedimental. El juicio de ponderación en el contexto de una práctica constitucional está orientado por reglas (y no es algo ad-hoc). Por fin, el trabajo con la objeción de indeterminación me permitirá, la reconstrucción del examen de proporcionalidad y, sostener la racionalidad del examen de proporcionalidad como una «doctrina constitucional» que requiere, sin embargo, seguir siendo desarrollada -prestando mayor atención a lo que ocurre en las prácticas constitucionales y de derechos humanos en concreto.
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La racionalidad de la proporcionalidad como forma de evaluación de la justificación a soluciones jurídicas fue atacada desde diversas esquinas 4. No me puedo dedicar aquí al tratamiento de todas. Me detengo en la objeción de su indeterminación (Leisner; Ossenbuhl; Martínez Zorrilla). En tanto implica una estructura de argumentación formal, no determina la solución material del conflicto entre los derechos, con lo que no podría limitar la discrecionalidad. No suministra criterios anteriores a la ponderación en concreto que determinen en forma total o parcial la solución al conflicto entre derechos. Habilita así la «subjetividad» del evaluador y, en su caso, la arbitrariedad (Habermas, 1992: 259; Tsakyrakis, 2010: 468). Esta objeción sumada a la objeción de la inflación de la proporcionalidad 5, que dice que por todos lados se estaría ponderando (Leisner, 1997), agrava las consecuencias prácticas de la indeterminación de la ponderación.
a) La estrategia del deslinde. Primer tiempo: la vinculación a reglas-resultados de anteriores ponderaciones o sobre los casos paradigmáticos
Una reconstrucción de las formas de resolución de los conflictos entre derechos en la práctica constitucional, no sería plausible, si no reconociera que algunos de esos conflictos se resuelven por medio de precedentes. Incluso cuando los conflictos se resuelven por medio de la proporcionalidad, el examen culmina con la construcción de una regla resultado de la ponderación, que eleva la pretensión de resolver casos semejantes.
La resolución de un conflicto entre derechos requiere como primer paso la determinación con precisión de la colisión entre, por lo menos, dos enunciados normativos. Uno de esos enunciados es el que justifica el fomento del derecho promovido por la medida estatal, el otro es el que se refiere al derecho fundamental afectado por la promoción del primero, que no pueden ser realizados al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias de forma completa. Un avance en la realización de uno depende de la disminución de la realización del otro (es
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decir, de su restricción), y a la inversa 6. Este primer paso implica determinar el problema que debe ser resuelto. Hasta aquí es un problema más definicional que ponderativo o comparativo.
El segundo paso para la resolución del conflicto de derechos se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de la ponderación vinculantes pri ma-facie para la solución de la colisión sin ponderación 7. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderaciones, que fueron reformulados en una regla (regla-resultado de la ponderación, Clérico 2001, Pou 2014) según la siguiente fórmula contenida ya en la Teoría de los Derechos Fundamentales de Alexy: «Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente» (Alexy, 1994: 79, 83; Ruiz Manero, 2012: 823). La consideración de las reglas-resultados de la ponderación conforma un supuesto de la aplicación de precedentes. La referida aplicación resuelve la colisión sin ponderación 8.
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Esta posibilidad no es descartada por la reconstrucción que aquí sostengo (Clérico, 2001; 2012). Algunas colisiones de derechos se resuelven por comparación con casos (jurisprudenciales o hipotéticos) resueltos en el pasado; y, luego por la subsunción bajo la regla que se reconstruye a partir del precedente o del caso paradigmático 9. En este punto todas las propuestas que trabajan que, las formas de determinación de las propiedades relevantes del problema normativo y la formulación de reglas que elevan la pretensión de resolver «de un modo unívoco todos los casos del universo del discurso», enriquecen el modelo de la ponderación orientado por reglas en tanto tienen, como afirma Moreso, la función de delimitar y restringir el ámbito de reconstrucciones admisibles de los conflictos entre derechos y, ocurren, agrego, sin ponderación propiamente dicha (Moreso; Clérico; De Fazio; Pou).
Sin embargo, existen algunos supuestos en donde los casos relevantes (paradigmáticos), que nos ayudarían a resolver la colisión de derechos sin ponderación, no existen o cuya construcción es incipiente porque existen fuertes dudas acerca de la fuerza de los argumentos que sustentan esa solución. A su vez, la estrategia del deslinde oculta el acto de ponderar que implica la creación de la primera regla que habilita luego el uso de ésta como caso paradigmático. Este es el «punto ciego» (De Fazio, 2014) que no está explicado -o la falta de argumentación que no se explicita (Clérico, 2001; 2012; cfr. Orenesu, 2012:92)- en las teorías que reconstruyen las resoluciones de conflictos entre derechos (sólo) por medio de casos paradigmáticos (Moreso, 2006, 2010).
En suma: hay formas de resolver conflictos de derechos que no requieren ponderación; estas formas de resolución integran las formas de aplicación de normas de derechos aunque no logren evitar la proporcionalidad en todos los supuestos de resolución de conflictos entre derechos. Se avanza un paso en debilitar la objeción de falta de racionalidad del modelo de la proporcionalidad. Sin embargo, esta objeción sigue repicando para los casos de conflictos de derechos que no pueden ser resueltos por medio de la comparación con casos paradigmáticos y subsunción.
b) La estrategia del deslinde. Segundo tiempo: uno de tres
En estos últimos casos de conflictos entre derechos echar mano a la proporcionalidad parece -por ahora- inevitable. Con esto volvería a cobrar, en parte, vigencia la objeción de la indeterminación contra la
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proporcionalidad y con ella la objeción de probabilidad de dependencia a la arbitrariedad de la decisión del evaluador. La contra-argumentación pasa por la estrategia del deslinde 2. En el examen de proporcionalidad en sentido amplio no todo es ponderación propiamente dicha. Para evaluar si la solución jurídica está suficientemente justificada se trata, por un lado, de argumentación empírica (idoneidad y medios alternativos); y por el otro lado, de operaciones de...
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