El examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos y su recepción en el ordenamiento español
| Autor | Alberto Macho Carro |
| Cargo | Profesor del Área de Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Eclesiástico del Estado, Universidad de Valladolid |
| Páginas | 299-335 |
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335
Fecha recepción: 27.05.2022
Fecha aceptación: 7.12.2022
EL EXAMEN DE
PROPORCIONALIDAD DE LOS
DESALOJOS FORZOSOS Y SU
RECEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO
ESPAÑOL1
ALBERTO MACHO CARRO2
Profesor de Derecho Constitucional - Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo pretende dar cuenta del surgimiento, desarrollo y alcance de la doc-
trina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de desalojos forzosos,
así como de su incipiente recepción jurisprudencial y legislativa en nuestro país.
En primer lugar, se examina la expansión operada por el Tribunal de Estrasbur-
go en el bien jurídico protegido por el derecho al respeto del domicilio del artículo
8.1 CEDH hasta incluir en el mismo el riesgo de pérdida de la vivienda habitual.
A continuación, se pone el foco en la consolidación de esta ampliación y en el desa-
rrollo de las garantías que la misma conlleva. Muy especialmente, en la facultad de
los afectados por un desalojo forzoso de exigir un examen de proporcionalidad de la
medida en sede judicial.
El estudio trata entonces de desentrañar los elementos que habrían de integrar
este examen de proporcionalidad. Siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal se
analizan, primero, los elementos de carácter procesal, y, después, aquellos otros de
índole sustantiva. En relación con estos últimos se prestará especial atención a la cir-
cunstancia de que los afectados por el desalojo sean personas o colectivos en situación
de especial vulnerabilidad.
1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto PID2021-127541NB-I00: «Aproxima-
ción multidimensional a la vivienda: un enfoque desde el Derecho Tributario y del Gasto Público
(MultViv)», conanciado por la Agencia Estatal de Investigación y la Unión Europea.
2 Área de Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Ecle-
siástico del Estado, Universidad de Valladolid. Plaza de la Universidad S/N. 47002 – Valladolid (Espa-
ña). Email: albertojavier.machouva.es. ORCID ID: 0000-0001-9171-6239.
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Una vez claricada en la medida de lo posible la estructura del examen de pro-
porcionalidad de los desalojos forzosos de la vivienda habitual, el trabajo se centra en
el alcance de esta garantía en las relaciones entre particulares. En este sentido, pri-
mero se analizan los pronunciamientos del propio Tribunal de Estrasburgo sobre esta
cuestión y, a continuación, las propuestas doctrinales que deenden esta operatividad
en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. Propuestas que parten de la asunción
por el Tribunal de Justicia de la consideración de los desalojos forzosos como una in-
jerencia en el derecho al respeto del domicilio reconocido en el artículo 7 de la Carta
de Derechos Fundamentales.
Por último, el trabajo se ocupa de la recepción de la tutela frente a los desalojos
forzosos de vivienda habitual en nuestro ordenamiento. Para ello, se analizan tanto
la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo sobre las au-
torizaciones judiciales de entrada en domicilio. Finalmente, se analiza la inclusión
en el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda de la obligación de que jueces y
tribunales examinen la proporcionalidad de los desalojos forzosos y se coordinen con
los servicios sociales cuando las personas afectadas por una medida de estas caracte-
rísticas se encuentren en situación de vulnerabilidad.
2. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS
FORZOSOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH
Como resulta ampliamente conocido, los bienes jurídicos protegidos por el de-
recho al respeto de la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH, han sido
generosamente ampliados por la doctrina del Tribunal de Estrasburgo. No obstante,
menos notoria parece la expansión operada en el bien jurídico tutelado por el derecho
al respeto del domicilio, también reconocido en este precepto convencional, y que ha
permitido dar cabida al riesgo de pérdida de la vivienda habitual.
En efecto, desde la Sentencia Connors c. Reino Unido, de 27 de mayo de 20043,
el Tribunal de Estrasburgo considera que los desalojos forzosos constituyen una in-
jerencia en el derecho al respeto del domicilio. En este caso, suscitado a raíz de la
orden de desalojo de una familia gitana del camping municipal para caravanas donde
residía, el Tribunal no se cuestionará si se ha producido o no una injerencia en el
derecho al respeto del domicilio de los demandantes, sino que simplemente lo dará
por hecho. Así, el pronunciamiento se limitará a constatar que ambas partes estaban
de acuerdo en que el desalojo del señor Connors y su familia constituía una interfe-
rencia en sus derechos del artículo 8.1 CEDH para, a continuación, pasar a analizar
la eventual justicación de esta medida. De este modo, el TEDH amplió sensible-
mente y sin mayores explicaciones el bien jurídico tutelado por el derecho al respeto
3 Connors c. Reino Unido, STEDH de 27 de agosto de 2004, nº 66746/01.
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del domicilio, llevándolo mucho más allá de la tradicional protección de un espacio
físico frente a intromisiones ajenas no consentidas.
A partir de la Sentencia recaída en el asunto Connors, la jurisprudencia del Tribu-
nal de Estrasburgo será constante: el riesgo de pérdida de la vivienda habitual ha de
ser tratado como una injerencia en el derecho al respeto del domicilio en los términos
del artículo 8 CEDH. Y ello aunque dicha pérdida sea una medida prevista por la
legislación nacional. De hecho, en una Sentencia posterior, el TEDH puntualiza que,
para que exista una interferencia en el derecho al respeto del domicilio, no resulta
siquiera necesario que el lanzamiento haya tenido lugar, sino que bastará la sola emi-
sión de la orden de desalojo, independientemente de si dicha orden ha llegado o no a
ejecutarse4. Por lo tanto, en estos casos entrarán en juego las garantías contempladas
con carácter general en el apartado segundo del artículo 8 CEDH, lo que llevará al
TEDH a desarrollar una doctrina sobre desalojos forzosos que nada tiene que ver con
las líneas jurisprudenciales tradicionales en materia de inviolabilidad del domicilio.
En concreto, el fruto principal de esta doctrina será la decantación de una serie de
obligaciones positivas de índole procedimental que los Estados habrán de satisfacer
en los casos relativos a desalojos forzosos. Muy especialmente, la posibilidad de que
los afectados por un desalojo de su vivienda habitual puedan exigir un examen judi-
cial de la proporcionalidad de la medida.
La exigencia de esta garantía aparece por primera vez en la Sentencia McCann c.
Reino Unido, de 13 de mayo de 20085. En este caso, relativo al desahucio de un ciu-
dadano británico de la vivienda de titularidad municipal en la que residía después de
que su expareja hubiera rmado una noticación de desalojo, el Tribunal de Estras-
burgo comenzará recordando que, según su propia doctrina, el que un inmueble haya
de ser calicado o no como domicilio es una cuestión de hecho, que no depende de la
legalidad de la ocupación conforme a la legislación nacional6. Así, aunque el derecho
de ocupación del demandante pudiera haberse extinguido a raíz de la noticación de
desalojo rmada por su expareja, queda claro que la vivienda constituía su domici-
lio a los efectos del artículo 8 CEDH. Igualmente, el Tribunal constata que ambas
partes convenían en que la noticación de desalojo y el procedimiento de desahucio
iniciado contra el demandante constituían una injerencia en el respeto al derecho de
su domicilio prevista por la ley y que perseguía un n legítimo: tutelar el derecho
de propiedad de la autoridad local y los intereses de otros posibles solicitantes de
vivienda social. Sin embargo, a la hora de analizar la necesidad de la medida en una
sociedad democrática, el Tribunal irá un paso más allá en relación con la naturaleza
de esta injerencia. Así, frente a la alegación estatal de que los principios sentados en
el caso Connors solo serían de aplicación a los casos referidos a personas de etnia gita-
na, el Tribunal arma rotundamente que «la pérdida de la vivienda habitual es una
4 Gladysheva c. Rusia, STEDH de 6 de diciembre de 2011, nº 7097/10, § 91.
5 McCann c. Reino Unido, STEDH de 13 de mayo de 2008, nº. 19009/04.
6 Buckley c. Reino Unido, STEDH de 29 de septiembre de 1996, nº. 20348/92, § 54.
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