Evolución del marco constitucional de la Unión Europea en la regulación de la inversión extranjera directa

El procés d’integració europeu en relació amb el dret d’inversions està generant controvertides conseqüències en l’àmbit de l’organització del poder públic i del sistema de fonts que comença a desvetllar l’interès de la doctrina constitucionalista i administrativista.¹

En l’actualitat, com veurem, el protagonisme de la discussió rau en la instauració d’un mecanisme d’arbitratge internacional inversor/estat en el marc d’acords globals de comerç entre la Unió Europea i un tercer estat (debat que, en concret, s’està centrant en les negociacions sobre el denominat Tractat Transatlàntic de Comerç i d’Inversions entre els Estats Units i la UE, o TTIP, en les seves sigles en anglès), per bé que algunes qüestions problemàtiques sobre la relació entre el dret públic i el dret d’inversions ja es van començar a copsar d’ençà de les reformes en matèria competencial introduïdes pel Tractat de Lisboa i en el curs de la política d’inversions desplegada per les institucions de la Unió els darrers anys.

El canvi principal que va suposar l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa va consistir en el fet que la matèria sobre «inversió estrangera directa» es transferia amb caràcter exclusiu a la Unió Europea en el marc de la política comercial comuna (articles 206 i 207 en relació amb l’article 3.1.e del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, en endavant «TFUE»), de manera que els estats membres, amb la intenció de consolidar un pol inversor global, semblaven renunciar a un instrument essencial de política econòmica d’importació i exportació de capital.

En la mesura que abans de la reforma introduïda pel TFUE les relacions internacionals d’inversió es canalitzaven preferentment pels estats, aquests havien desenvolupat una constel·lació de tractats bilaterals d’inversió conclosos entre ells i tercers estats (BIT en les seves sigles en anglès, acrònim que farem servir en aquest text) sotmesos al dret internacional públic que regulaven el règim d’inversions estrangeres tot establint sistemes de tracte preferencial i mecanismes de resolució de disputes situats en tribunals d’arbitratge internacional. Fins a l’any 2014, el conjunt dels estats membres de la UE havien conclòs aproximadament
1.200 BIT, xifra que constituïa una mica menys de la meitat dels BIT en vigor arreu del món.²Una rellevant particularitat del sistema de litigis dissenyat per alguns BIT conclosos per estats membres de la UE és que els laudes dels tribunals internacionals d’arbitratge poden ser directament executius i no susceptibles de control (o de molt limitat control) per part de les autoritats judicials estatals.³En aquesta tessitura, amb el desplegament de les competències de la UE en matèria d’inversions, es planteja el problema de com conviuen, i fins a quina mesura són compatibles, els acords als quals la UE pugui arribar amb tercers estats amb el citat règim dels BIT que diversos estats membres havien mantingut (i mantenen) amb els mateixos tercers estats.

Una preocupació derivada de la nova organització del dret d’inversions, i tal vegada la més rellevant, és fins a quin punt la transferència del poder interpretatiu i d’aplicació dels acords d’inversió en cas de conflicte a tribunals internacionals d’arbitratge previstos en els acords globals d’inversió UE/tercer estat no podrien significar una fractura en la subjecció dels poders públics europeus al dret de la Unió Europea. Es tractaria d’una escletxa a través de la qual, en la mesura en què els laudes serien directament executius, eludir el control tant dels tribunals dels estats membres que enjudiciessin el conflicte segons dret local i dret de la UE com del mateix Tribunal de Justícia de la UE (TJUE). Com veurem, aquesta possibilitat, a tenor del zel amb el qual el TJUE defensa la seva jurisdicció en d’altres àmbits com els relatius als drets humans, es

Page 107

podria descartar si no fos perquè fins i tot en l’actualitat, com explicarem, els mecanismes de relació entre els tribunals internacionals d’arbitratge i la jurisdicció europea presenten una sèrie de dèficits significatius. El present article s’estructurarà amb una descripció de l’evolució del marc constitucional de la Unió Europea en relació amb el dret d’inversions dividida en tres fases referides, primerament, a la regulació en matèria d’inversió estrangera directa abans de l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa; en segon lloc, a la situació creada amb l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa, amb un esment especial als acords d’inversió conclosos sota el nou règim; i, en tercer lloc, a l’anàlisi dels processos de negociació dels acords d’inversió UE/ tercer estat encara pendents de ratificació que presenten novetats remarcables (i molt qüestionables) en comparació dels acords de la fase anterior (en particular, tractarem els casos dels acords UE/Canadà i UE/ Singapur susceptibles de determinar el marc de regulació de TTIP UE/EUA). Així mateix, analitzarem, a tenor de la narració exposada sobre el procés d’integració i el dret d’inversions, els principals problemes de compatibilitat entre el règim de la UE i el règim dels estats membres articulat al voltant dels BIT i els principals instruments concebuts per superar-los.

Per bé que abans de l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa no hi havia una competència explícita atribuïda a la UE en matèria d’inversió estrangera directa, el dret europeu tenia una rellevant incidència en aquesta qüestió.⁴Les competències en matèria de circulació de capitals, de política comercial comuna, de dret de la competència, de llibertat d’establiment o de medi ambient posaven límits als estats membres en la seva capacitat d’atracció d’inversions foranes a l’àmbit de la UE o al règim de les seves inversions en aquests tercers estats. Així, per exemple, principis com el de prohibició de discriminació per raó de nacionalitat aplicat al conjunt dels ciutadans de la Unió impedien teòricament que un estat membre negociés amb un tercer estat privilegis reconeguts en exclusiva als seus inversors nacionals i requeria que tota garantia establerta en favor d’un ciutadà o d’una empresa d’un estat membre fos extensiva a qualsevol ciutadà o empresa de la Unió.⁵En un sentit similar, i com a nova mostra de la incidència del dret de la Unió en relació amb el règim inversor procedent de tercers estats, calia tenir en compte que els poders públics de cadascun dels estats de la UE s’havien d’abstenir d’incentivar l’atracció de capitals estrangers mitjançant ajuts directes o exempcions tributàries que vulneressin el dret europeu de la competència. En relació amb la llibertat d’establiment, així mateix, la Comunitat Europea també podia adoptar mesures relatives a l’accés a una activitat econòmica que tinguessin relació amb la inversió inicial realitzada per un nacional d’un tercer estat.⁶

La incertesa sobre els poders de la Unió en matèria d’inversions va conduir al fet que les seves autoritats tendissin a fonamentar la seva actuació sobre la base de la doctrina de les competències implícites derivada de l’antic article 308 del Tractat Constitutiu de la Comunitat Europea (TCCE) en relació amb la projecció exterior del ventall de competències internes assumides (article 310 TCCE).⁷Aquesta estructura normativa va permetre a les autoritats europees, entre d’altres mesures, negociar i concloure acords incorporant algunes previsions en matèria d’inversions amb tercers estats, fos en el marc d’un acord d’associació en el context d’un tercer estat que aspirava a l’adhesió,⁸en el marc d’un acord de cooperació centrat en el desenvolupament

Page 108

econòmic,⁹o en el marc d’un acord d’associació o de lliure comerç amb un tercer estat no europeu en el qual la inversió tenia una incidència clau en la circulació de mercaderies i en la llibertat de prestació de serveis.¹⁰Aquesta darrera circumstància va reforçar la participació de les institucions de la Unió Europea en representació del conjunt dels estats membres en organitzacions econòmiques globals com l’Organització Mundial del Comerç i la capacitat de subscriure acords en matèria d’inversions que es poguessin concloure en aquests fòrums.¹¹

La vaguetat dels poders de la Unió sobre el dret d’inversions, però, continuava permetent als estats membres el desplegament d’una política d’inversions en relació a tercers estats al marge del procés d’integració i concretada, com ja hem anunciat, en BIT. Ja abans de l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa, aquests BIT podien presentar incompatibilitats amb el dret de la UE precisament per la incidència sobre matèries, com circulació de capitals, llibertat d’establiment o dret de la competència, que ja sota el Tractat Constitutiu de la Comunitat Europea eren d’inequívoca atribució comunitària. Un conflicte no exempt encara de conseqüències requeia en els BIT conclosos entre un estat membre de la UE i un tercer estat europeu que acabaria adherintse a la Unió quan el tercer estat encara no era membre de l’organització, amb totes les dificultats d’encaix que després significaria el manteniment de regles de dret internacional públic entre dos estats membres de la UE malgrat que algunes d’elles fossin contràries al dret de la UE. En aquest article, però, no ens centrarem en aquesta problemàtica, a la qual se sol referir amb el conflicte entre els anomenats intra-BIT i el dret de la UE,¹²sinó en el tema de les possibles incompatibilitats entre l’acció de la UE en relació amb tercers estats no europeus en matèria d’inversions i la regulació de les inversions continguda en els BIT que els estats membres mantenen amb els mateixos tercers estats (la qüestió dels anomenats extra-BIT).

Com hem vist, l’entrada en vigor del denominat Tractat de Lisboa va representar l’assumpció per part de les autoritats de la Unió Europea de la competència exclusiva en matèria d’«inversió estrangera directa» associada a la política comercial comuna (articles 206 i 207 en relació amb l’article 3.1.e TFUE).¹³La nova articulació competencial derivava de la constatació que la liberalització de la circulació de mercaderies i serveis que es proposava i la política comercial en relació amb tercers estats o amb d’altres organitzacions regionals d’integració econòmica reclamava també la liberalització en matèria d’inversions i de fluxos de capital, així com una intervenció en bloc de la Unió Europea sobre la matèria a fi de reforçar la posició negociadora i de competir en el mercat global d’inversions.

Page 109

La incorporació explícita del terme «inversió estrangera directa» als Tractats Constitutius permetia, així mateix, superar una part de la incertesa sobre els àmbits d’actuació de la Unió i dels estats membres. Malgrat tot, com veurem, continuen existint espais sobre els quals encara és controvertit precisar si la competència correspon a la UE o als estats membres, o sota quina estructura es produeix la distribució competencial (és a dir, si es tracta d’una competència exclusiva de la UE, com sembla que es dedueix de la regulació prevista en el TFUE sobre la «inversió estrangera directa» en relació amb la política comercial comuna, o si en realitat ens trobem davant d’una competència compartida UE/estats membres). És com a conseqüència de la continuïtat d’aquestes àrees difuminades d’atribució competencial que s’entén d’aplicació la jurisprudència del TJUE fonamentada en les «competències implícites» en aquells aspectes sobre els quals les previsions del Tractat de Lisboa no han acotat amb suficient claredat l’abast dels poders de la UE.¹⁴

Val a dir que la interpretació del concepte «inversió estrangera directa» ja estava present en la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees anterior a l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa i es referia «a qualsevol mena d’inversió efectuada per persones físiques o jurídiques que serveixi per crear o mantenir relacions directes i de llarga durada entre el proveïdor dels fons i l’empresa a la qual es destinen els esmentats fons per al desenvolupament d’una activitat econòmica»,¹⁵una definició, inspirada en la noció d’«inversió estrangera directa» formulada des d’altres organitzacions internacionals de l’àmbit econòmic global,¹⁶que permet interpretar els termes al·ludits als articles 206 i 207 TFUE.

Alguns actors estatals, però, com per exemple el Tribunal Constitucional Federal Alemany (TCFA), han promogut una idea restrictiva d’allò que s’entén per «inversió estrangera directa», cosa que implicaria un seguit de limitacions en la competència transferida a la Unió.¹⁷Així, «inversió estrangera directa» se cenyiria a la fase inicial de transferència de capital i d’establiment de la inversió («la inversió que serveix per obtenir la participació en el control d’una empresa», per dir-ho en els termes en què ho fa el TCFA¹⁸), però, com veurem, no incorporaria alguns aspectes associats a l’activitat inversora que, d’acord amb aquesta perspectiva, continuarien retinguts per les autoritats dels estats membres.

Així, de la citada posició del TCFA (i deixant de banda la discutible circumstància que sigui un tribunal constitucional d’un estat membre que defineixi els contorns d’una competència exclusiva atribuïda a la UE)¹⁹i de força sectors de la doctrina,²⁰es desprèn que la competència reconeguda a la Unió sobre «inversió estrangera directa» no inclouria, almenys amb caràcter exclusiu, l’anomenada inversió «de portfolio» o la inversió «de cartera», consistent en l’adquisició de títols en el mercat de capitals «sense cap intenció d’influir en la gerència i el control de l’empresa»,²¹àmbit en el qual els estats es poden continuar reservant algunes atribucions de regulació. Així mateix, la «inversió estrangera directa» tampoc no afectaria la competència dels estats en la configuració del règim de propietat ni, en conseqüència, en la determinació de les garanties en relació amb les inversions estrangeres en la fase posterior a l’establiment de la inversió, com el règim

Page 110

d’expropiació o el règim de resolució de conflictes en cas d’afectació a la propietat de l’inversor per part de les autoritats estatals.

En general, mentre que l’àmbit d’actuació de la UE s’estén a bona part dels aspectes vinculats a l’admissió inicial de la inversió (amb l’anomenada excepció de la inversió «de cartera» o de l’adquisició de béns immobles per part de persones físiques per a ús personal),²²els aspectes relacionats amb el tractament de la inversió estrangera posterior a l’admissió, com la referida qüestió del dret de propietat i de l’expropiació,²³ així com les regulacions específiques derivades dels diversos sectors de l’activitat econòmica en les quals es desenvolupa la inversió, són d’ubicació competencial més controvertida.²⁴Aquestes escletxes en el sistema de distribució competencial en matèria d’inversions traçat pels articles 206 i 207 TFUE permetrien justificar que els estats membres mantinguessin una base legal d’actuació per continuar desenvolupant una política pròpia d’inversions en el camp de les garanties posteriors a l’establiment de la inversió i, per tant, es trobessin en condicions de mantenir els règims de garanties enfront de l’expropiació i de resolució de conflictes incorporats en els BIT conclosos amb tercers estats. Així, per exemple, com que la Unió no tindria poders sobre la regulació de les causes d’expropiació d’inversió estrangera, ni sobre el seu procediment, ni sobre el sistema de resolució de controvèrsies entre un inversor estranger i les autoritats públiques, es podrien continuar preservant els mecanismes d’arbitratge internacional inversor privat/estat que preveuen els BIT i que fan referència a les estructures d’arbitratge internacional previstes en tractats multilaterals, com és el cas del Conveni sobre el Centre Internacional d’Arranjament de Diferències relatives a Inversions (en endavant, «CIADI», ICSID en les seves sigles en anglès)²⁵en el marc del Banc Mundial.

Aquesta diversitat competencial entre la UE i els estats membres, que a la pràctica en comptes d’al·ludir a una competència exclusiva de la UE més aviat s’emmarca en un àmbit de competència compartida, ha significat que en el sistema europeu del dret d’inversions la política de la UE hagi de conviure encara amb l’exercici de les competències dels estats i que aquesta situació generi la necessitat de buscar vies que facin compatible l’acció europea conjunta amb l’acció bilateral dels estats membres.

Amb l’aprovació de la comunicació Cap a una política europea d’inversions global,⁶¹la Comissió va informar les altres institucions de les directrius que presidirien l’exercici de la competència en matèria d’inversió estrangera directa assumida per la UE i, en particular, dels objectius que marcarien la negociació i conclusió d’acords d’inversió amb tercers estats o amb organitzacions internacionals d’integració econòmica. En el citat document ja es perfila la voluntat d’incloure un capítol d’inversions en el curs de la negociació de tractats globals de comerç (tot reconeixent així la necessitat de vincular el comerç amb el flux de capitals derivat de les relacions d’inversió), així com la possibilitat de reconèixer un mecanisme arbitral de resolució de controvèrsies sobre inversions particular/estat.⁶²Si fins ara els acords de comerç (i els preceptes relatius a inversions inclosos en aquells acords) només preveien instruments d’arbitratge que enfrontessin entitats públiques (estat/estat o UE/estat) en bona part vinculats a estratègies diplomàtiques,⁶³en la nova onada d’acords d’inversió plantejats per la UE l’arbitratge inversor/estat seria almenys complementari de

Page 118

l’arbitratge que enfrontés els estats.⁶⁴Tot desenvolupant els principis generals perfilats a la comunicació Cap a una política europea d’inversions global, els acords de comerç negociats o en fase de negociació amb el Canadà, Singapur, els Estats Units o l’Índia inclouen un capítol dedicat al règim d’inversions⁶⁵i un sistema d’arbitratge internacional inversor/estat que, amb un cert caràcter anàleg als mecanismes de resolució de disputes previstos als BIT dels estats membres, ofereixen una panòplia de sistemes d’arbitratge que l’inversor pot escollir i que almenys inclouen una remissió a l’estructura del CIADI i una remissió a les regles de la Comissió de Nacions Unides pel Dret Mercantil (UN Commission on International Trade Law, UNCITRAL en les sigles en anglès). Dels citats acords de comerç, per bé que en relació amb l’Índia i els Estats Units la conclusió de les negociacions encara és llunyana, en els casos del Canadà i de Singapur els acords estan a punt de ser ratificats. A més, l’acord UE-Singapur es troba pendent d’una consulta al TJUE que afecta la compatibilitat entre les previsions relatives a inversió i als mecanismes d’arbitratge allí previstos amb el dret de la UE. El dictamen del TJUE aprofundirà, així, en un aspecte clau en la relació entre tribunals arbitrals d’inversió i dret de la UE com és el de si la previsió de tribunals d’arbitratge dedicats a la resolució de disputes inversor/estat contradiu l’autonomia de l’ordenament jurídic de la UE i, en particular, la condició del TJUE d’última autoritat interpretativa en aspectes relatius al dret de la Unió.

En un altre sentit, la voluntat de les institucions de la UE d’implicar aquesta organització en sistemes de resolució de controvèrsies inversor/estat en matèria d’inversió ha comportat l’aprovació del Reglament 912/2014, de 23 de juliol, pel qual s’estableixen les regles de repartiment de responsabilitat financera entre la Unió i els estats membres en la resolució de litigis per part d’un tribunal arbitral establert segons els futurs acords d’inversió que es puguin concloure entre la Unió i un tercer estat.⁶⁶

La transferència de competències a les autoritats de la Unió en matèria d’«inversió estrangera directa» operada amb el Tractat de Lisboa pot limitar de forma determinant els àmbits de decisió dels estats membres en matèria de política econòmica i d’acció exterior. Així mateix, l’assumpció per part de la Comissió de la capacitat de negociació d’acords globals d’inversió amb tercers estats i del Consell i del Parlament europeus de concloure aquests acords pot tenir àmplies repercussions en l’organització del poder públic i en l’ordenació del sistema de fonts. No obstant això, les autoritats de la Unió encara es troben molt lluny de desplegar una política d’inversions global malgrat que s’hagin conclòs alguns acords sobre aquest aspecte amb tercers estats i estiguin a punt de ratificació altres acords amb regulacions sobre inversions que afecten tots els àmbits d’aquest fenomen (inversió inicial, regulació amb posterioritat a l’establiment de la inversió, estàndards de tractament, garanties davant de l’expropiació i resolució de conflictes). La intenció en el nivell de govern de la Unió d’avançar en aquesta línia no devalua el fet que les incerteses en el sistema de distribució de competències i la tradicional implicació dels estats membres en la política d’inversions amb tercers estats a través d’instruments de dret internacional públic, els BIT, menin a una continuïtat dels estats membres com a actors principals en el desenvolupament del dret d’inversions. Almenys, les mateixes institucions de la Unió, com es pot deduir de l’estructura dels Reglaments 1219/2012 i 912/2014, semblen reconèixer una fase de convivència entre la política d’inversions canalitzada a través dels estats membres i les iniciatives en matèria d’inversions impulsades des de la Unió. Entre les principals incerteses sobre la compatibilitat de la pluralitat de règims d’inversió es troba el mecanisme de resolució de conflictes i la possibilitat que en la propera fase d’assentament d’acords globals d’inversió UE/tercer estat s’articuli un mecanisme arbitral de resolució de controvèrsies inversor/estat que moduli l’aplicació del dret de la UE i el principi d’autonomia de l’ordenament jurídic europeu. Això darrer no exclou el risc, ja present en els nombrosos BIT existents entre els estats membres amb tercers estats, que la mateixa noció d’estat de dret quedi afeblida si els laudes arbitrals no es troben subjectes a la possibilitat de control judicial. Sembla difícil, però, que la instauració d’un mecanisme d’arbitratge internacional d’inversions inversor/estat previst en un acord global UE/tercer estat sigui acceptat pel TJUE si tenim en compte la seva jurisprudència sobre la impossibilitat que un òrgan internacional diferent del TJUE tingui l’última paraula en la interpretació del dret de la UE i el sistema de distribució de competències UE/estat membre.

--------------------------

[1] Vegeu, per exemple, les aportacions de SchiLL, Schneiderman o TerhechTe. Així, SchiLL, Stephan. International Investment Law and Comparative Public Law. Oxford: Oxford University Press, 2010; Schneiderman, David. «Investment Rules and the New Constitutionalism». Law & Social Inquiry, vol. 25, núm. 3 (2000), p. 757-787; Schneiderman, David. Resisting Economic Globalization. Critical Theory and International Investment Law. Houndmills: Palgrave Macmillan, 2013; Schneiderman, David. Constitutionalizing Economic Globalization. Cambridge: Cambridge University Press, 2008; TerhechTe, Jörg Philipp. «(National) Constitutional Law Limitations on the Advancement of the EU’s Common Commercial Policy». A: BungenBerg, Marc i herrmann, Christoph (ed.). Common Commercial Policy after Lisbon. European Yearbook of International Economic Law. Heidelberg/Nova York/Doldrecht/Londres: Springer, 2013, p. 19-28.

[2] Vegeu l’informe sobre inversions de 2014 de la Conferència de Nacions Unides per al Comerç i el Desenvolupament, UNCTAD Investment Report 2014, disponible a http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf.

[3] Una bona síntesi sobre les particularitats de l’arbitratge internacional d’inversions al qual es refereixen els mencionats BIT es troba a LavranoS, Nikos. «Designing an International Investor-to-State Arbitration System After Opinion 1/09». A: BungenBerg, Marc i herrmann, Christoph (ed.). Common Commercial Policy after Lisbon. European Yearbook of International Economic Law, op. cit., p. 201-205.

[4] Sobre el sistema competencial en l’àmbit d’inversió estrangera directa abans de l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa, vegeu dimopouLoS, Angelos. EU Foreign Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 66-95.

[5] Aquesta doctrina per la qual els avantatges oferts a un nacional d’un estat membre en un acord amb un tercer estat havien d’estendre’s a tots els nacionals de tots els estats membres de la UE, s’inferia de la sèrie de casos coneguda com a Cels oberts: Cas 466/98, Comissió contra Regne Unit [2002] ECR I-9427; Cas 467/98, Comissió contra Dinamarca [2002] ECR I-9519; Cas 468/98, Comissió contra Suècia [2002] ECR I-9575; Cas 469/98, Comissió contra Finlàndia [2002] ECR I-9627; Cas 471/98, Comissió contra Bèlgica [2002] ECR I-9681; Cas 472/98, Comissió contra Luxemburg [2002] ECR I-9741; Cas 975/98, Comissió contra Àustria [2002] ECR I-9797; i Cas 976/98, Comissió contra Alemanya [2002] ECR I-9855.

[6] Així, vegeu vidaL puig, Ramón. «The Scope of the New Exclusive Competence of the European Union with Regard to ‘Foreign Direct Investment’». Legal Issues of Economic Integration, vol. 40, núm. 2 (2013), p. 147.

[7] Sobre la doctrina de les competències implícites vinculada a l’acció exterior, vegeu KLamerT, Marcus i maydeLL, Niklas. «Lost in Exclusivity: Implied Non-exclusive External Competences in Community Law». European Foreign Affairs Review, núm. 13 (2008),
p. 493-513. Vegeu també, entre d’altres, el Dictamen 2/91 del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees, Conveni número 170 de la OIT [1993] ECR I-106, paràgraf 7.

[8] Per exemple, l’Acord d’associació i estabilització amb Croàcia, OJ 2001 L-330/1.

[9] En aquest sentit, vegeu l’exemple de l’acord d’associació econòmica entre la UE i els estats del Carib (CARIFORUM) 0J 2008 L 289/I/3.

[10] Així, per exemple, en els acords amb Xile i Mèxic. Vegeu Acord d’associació UE/Xile OJ 2002 L-352, signat el 18 de novembre de 2002. O l’acord entre Mèxic i la UE en matèria de liberalització dels serveis (Acord Mèxic/UE de 27 de febrer de 2001 [2001/153/ EC] OJ 2001 L 70/7).

[11] Així, per exemple, l’Acord sobre mesures d’inversió vinculades al comerç, aprovat com a annex en l’acta final dels acords resultants de la Ronda Uruguai que van comportar la reforma de l’acord general sobre comerç i aranzels (GATT) l’any 1994.

[12] Sobre la qüestió dels intra-BIT i del dret de la UE vegeu, per a tots, BurgSTaLLer, Markus. «European Law and Investment Treaties». Journal of International Arbitration, vol. 26, núm. 2 (2009), p. 181-216.

[13] Sobre l’estructura competencial en matèria d’inversió estrangera directa posterior a l’entrada en vigor del Tractat de Lisboa, vegeu, entre molts d’altres, BungenBerg, Marc. «The Division of Competences between the EU and Its Member States in the Area of Investment Politics». A: BungenBerg, Marc et al. (ed.). International Investment Law and EU Law. European Yearbook of International Economic Law.Heidelberg/Nova York/Doldrecht/Londres: Springer, 2011, p. 29-54; dimopouLoS, Angelos. EU Foreign Investment Law, op. cit., p. 95 i següents; eiLmanSBerger, Thomas. «Bilateral investment treaties and EU law». Common Market Law Review, vol. 46, núm. 2 (2009), p. 394; orTino, Federico i eecKhouT, Piet. «Towards an EU Policy on Foreign Direct Investment». A: Biondi, Andrea; eecKhouT, Piet i ripLey, Stefanie (ed.). EU Law after Lisbon. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 313-328; paScuaL viveS, Francisco José. «Los acuerdos sobre promoción y protección recíproca de las inversiones extranjeras y el Derecho de la Unión Europea». Revista Española de Derecho Europeo, núm. 40 (2011), p. 441-489; reiniSch, August. «The Future Shape of EU Investment Agreements». ICSID Review, vol. 28, núm. 1 (2013), p. 180 i següents; STricK, Philip. Shaping the Single European Market in the Field of Foreign Direct Investment. Oxford: Hart Publishing, 2014; TorrenT, Ramon. «The EU’s International Investment Policy: Hardware without the Software». Investment Treaty News, vol. 1, núm. 1 (2010), disponible a http://www.iisd.org/itn/2010/09/23/the-eu-s-international-investment-policy-hardware-without-the-software/; vidaL puig, Ramón. «The Scope of the New Exclusive Competence of the European Union with Regard to ‘Foreign Direct Investment’», op. cit., i WooLcocK, Stephen. «EU Trade and Investment Policymaking after the Lisbon Treaty». Intereconomics, vol. 45, núm. 5 (2010), p. 22-25.

[14] Així ho consideren hindeLang, Steffen i maydeLL, Niklas. «The EU’s Common Investment Policy – Connecting the Dots». A: BungenBerg, Marc et al. (ed.). International Investment Law and EU Law, op. cit., p. 1-27.

[15] Així, per exemple, decisions del TJCE C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation contra Commissioners Inland Revenue [2006] ECR I-11753, paràgraf 181; C-157/05 Winfried L. Holböck contra Finanzamt Salzburg Land [2007] ECR I-4051, paràgraf 34; o C-112/05, Comissió contra Alemanya [2007] ECR I-8995, paràgraf 18.

[16] Així, en el cas del Fons Monetari Internacional, vegeu International Monetary Fund: Balance of Payments Manual, 1993, paràgraf 362, disponible a https://www.imf.org/external/pubs/ft/bopman/bopman.pdf. En el cas de l’Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament Econòmic, vegeu Organization for Economic Co-operation and Development: Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 2008, disponible a http://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/40193734.pdf.

[17] Sentència del Tribunal Constitucional Federal Alemany sobre el Tractat de Lisboa 2 BvE 2/08, 30 de juny de 2009, paràgraf 379.

[18] Ibidem, paràgraf 379.

[19] TerhechTe, Jörg Philipp. «(National) Constitutional Law Limitations on the Advancement of the EU’s Common Commercial Policy», op. cit., p. 26.

[20] Vegeu, per exemple, dimopouLoS, Angelos. EU Foreign Investment Law, op. cit., p. 95 i següents; reiniSch, A. «The Future Shape of EU Investment Agreements», op. cit., p. 180 i següents; TieTje, Christian. «Außenwirtschaftliche Dimension der europäischen Wirtschaftsverfassung». A: faSTenraTh, Ulrich i noWaK, Carsten (ed.). Der Lissabonner Reformvertrag-Änderungsimpulse in einzelnen Rechts- und Politikbereichen. Berlín: Duncker & Humblot, 2009, p. 237.

[21] Aquesta seria la definició d’inversió portfolio o inversió «de cartera» segons el Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees, formulada en els afers acumulats Casos C-282/04 i C-283/04, Comissió contra Països Baixos [2008] ECR I-9141, paràgraf 19.

[22] vidaL puig, Ramón. «The Scope of the New Exclusive Competence of the European Union with Regard to ‘Foreign Direct Investment’», op. cit., p. 141.

[23] El règim del dret de propietat es reserva als estats membres d’acord amb l’article 345 TFUE, per bé que força mesures contingudes en el dret de la UE tenen incidència en la configuració del dret de propietat, de manera que es pot afirmar que almenys ens trobem en àmbit de competència compartida. Vegeu orTino, Federico i eecKhouT, Piet. «Towards an EU Policy on Foreign Direct Investment». A: Biondi, Andrea; eecKhouT, Piet i ripLey, Stefanie (ed.). EU Law after Lisbon, op. cit., p. 319-321. El règim del dret de propietat atribuït als estats membres no ha estat obstacle perquè el TJCE hagi admès que determinades mesures contingudes en el dret de la UE que afectaven el dret de propietat no vulneraven el sistema de distribució competencial. Així, per exemple, sobre la compatibilitat entre les mesures dels estats membres reguladores del règim d’adquisició de la propietat immobiliària i les disposicions de dret de la UE relatives al moviment de capitals, vegeu la resolució del Tribunal de Justícia C-452/01, Ospelt contra Schlössle Weissenberg Familienstiftung [2003] ECR I-9743, paràgraf 24; i sobre el dret de propietat industrial, vegeu STJCE C-350/92, Consell contra Espanya [1995] ECR I-1985, paràgrafs 13-22.

[24] vidaL puig, Ramón, ibidem, p. 141-147.

[25] Conveni sobre l’Arranjament de Diferències relatives a Inversions entre estats i nacionals d’altres estats fet a Washington el 18 de març de 1965.

[26] Vegeu el capítol VII del Tractat de Lliure Comerç entre la Unió Europea i la República de Corea, 2011/265/UE L 127 (Decisió del Consell de 16 de setembre de 2010).

[27] Article 59 de la Convenció de Viena sobre Dret dels Tractats, de 23 de maig de 1969.

[28] En la relació entre els acords UE/tercer estat i els BIT estat membre/tercer estat cal tenir present que l’acord entre la UE i Singapur (encara pendent de ratificació) preveu la terminació automàtica dels BIT celebrats pels estats membres amb anterioritat.

[29] Així, vegeu l’opinió de l’advocat general Tizzano a la sèrie dels Cels oberts [2002] ECR I-9427, paràgrafs 112-114; l’opinió de l’advocat general Maduro al Cas 205/06, Comissió contra Àustria [2009] ECR I-1301; i el Cas 249/06, Comissió contra Suècia [2009] ECR I-1335, paràgraf 28. En el mateix sentit, vegeu cremona, Marise. «Defending the Community Interest: the Duties of Cooperation and Compliance». A: cremona, Marise i de WiTTe, Bruno (ed.). EU Foreign Relations Law—Constitutional Fundamentals. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2008, p. 129.

[30] Així s’esdevingué en les decisions dels Tribunal de Justícia de la Unió: Cas 205/06, Comissió contra Àustria [2009] ECR I-1301; Cas 249/06, Comissió contra el Regne de Suècia [2009] ECR I-1335; i Cas 118/07, Comissió contra Finlàndia [2009] ECR I-10889. En tots ells, el TJUE va apreciar la incompatibilitat amb el dret de la UE dels tractats bilaterals d’inversió que mantenien els estats demandats amb tercers estats. Sobre aquestes decisions, vegeu díez-hochLeiTner, Javier. «El incierto futuro de los Acuerdos de Bilaterales de Inversión». Revista Española de Derecho Europeo, núm. 33 (2010), p. 5-53; i ghouri, Ahmad Ali. «Resolving Incompatibilities of Bilateral Investment Treaties of the EU Member States with the EC Treaty: Individual and Collective Options». European Law Journal, vol. 16, núm. 6 (2010), p. 806.

[31] Sentència del Tribunal Constitucional Federal Alemany sobre el Tractat de Lisboa 2 BvE 2/08, 30 de juny de 2009, paràgraf 379. Vegeu TerhechTe, Jörg Philipp. «(National) Constitutional Law Limitations on the Advancement of the EU’s Common Commercial Policy», op. cit., p. 26.

[32] OJ L 351, 20.12.2012, 40-46. Per a un comentari sobre el Reglament 1219/2012, vegeu paSTor paLomar, Antonio. «La aplicación práctica del Reglamento (UE) nº 1219/2012 sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países». Revista General de Derecho Europeo, núm. 31 (2013), p. 1-21.

[33] Article 3 del Reglament 1219/2012.

[34] Així, antic article 307 del Tractat Constitutiu de la Comunitat Europea, aspecte avui regulat a l’article 351.2 TFUE.

[35] Article 6 del Reglament 1219/2012.

[36] Article 9 del Reglament 1219/2012.

[37] Article 10 del Reglament 1219/2012.

[38] Vegeu LavranoS per a una contundent crítica amb el règim del Reglament UE 1219/2012, atesa, segons l’autor, la innecessària intromissió de les autoritats de la UE en el règim d’inversions dels estats membres a través dels BIT que proporcionaven certesa a l’inversor del tercer estat. LavranoS, Nikos. «In Defence of Member State’s BITs Gold Standard: The Regulation 1219/2012 Establishing a Transitional Regime for Existing Extra-EU BITs – a Member State’s Perspective». Transnational Dispute Management, vol. 10, núm. 2 (2013), p. 1-10, disponible a www.transnational-dispute-management.com.

[39] Així també, dimopouLoS, Angelos. EU Foreign Investment Law, op. cit., p. 220-230.

[40] Comunicació de la Comissió al Consell, al Parlament Europeu, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions. Cap a una política europea d’inversions global. COM(2010)343 de 7 de juliol de 2010. Especialment, vegeu les pàgines 6-7.

[41] Vegeu Resolució del Parlament Europeu sobre la política europea d’inversions internacionals. 2010/2203(INI) de 6 d’abril de 2011.

[42] Acord de Col·laboració i Cooperació entre les Comunitats Europees i els seus estats membres, d’una banda, i la Federació Russa, de l’altra, de 28 de novembre de 1997, OJ L 327/3.

[43] Sobre el règim d’inversions en la relació entre la Unió Europea i la Federació Russa, vegeu draLLe, Tilman. «Sketching the Contours of the Prospective EU-Russia Investment Architecture». Legal Issues of Economic Integration, vol. 41, núm. 4 (2014), p. 331-366.

[44] Comunicació de la Comissió al Consell, al Parlament Europeu, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions. Cap a una política europea d’inversions global. COM(2010)343 de 7 de juliol de 2010, p. 7.

[45] draLLe, Tilman. «Sketching the Contours of the Prospective EU-Russia Investment Architecture», op. cit., p. 335.

[46] Inici de negociacions per a la celebració d’un acord d’inversió UE-Xina anunciat a la setzena cimera UE-Xina celebrada el 21 de novembre de 2013. Vegeu http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-33_en.htm.

[47] En aquest sentit, vegeu marKeT, Lars. «The Crucial Question of the Future Investment Treaties Balancing Investor’s Rights and Regulatory Interests of Host States». A: BungenBerg, Marc et al. (ed.). International Investment Law and EU Law. European Yearbook of International Economic Law, op. cit., p. 145-146.

[48] Així, vegeu Von papp, Konstanze. «Clash of “autonomous legal orders”: can EU Member State courts bridge the jurisdictional divide between investment tribunal and the ECJ? A plea for direct referral from investment tribunals to the ECJ». Common Market Law Review, vol. 50, núm. 4 (2013), p. 1060 i 1065.

[49] Sobre les dificultats d’execució d’un laude del sistema CIADI a la Unió Europea, vegeu el cas Ioan Micula i altres contra Romania, Cas CIADI núm. ARB/05/20 (11 de desembre de 2013).

[50] Von papp, Konstanze, ibidem, p. 1060.

[51] Von papp, Konstanze, ibidem, p. 1058.

[52] Vegeu «Article 54», a Schreuer, Christoph et. al. (ed.). The ICSID Convention (a commentary). 2a ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, paràgraf 81.

[53] Així, KLeinheiSTerKamp, Jan. «European Policy Space in International Investment Law». ICSID Review vol. 27, núm. 2 (2012),
p. 421.

[54] Vegeu paScuaL viveS, Francisco José. «Shaping the EU Investment Regime: Choice of Forum and Applicable Law in International Investment Agreements». Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 6, núm. 1 (2014), p. 269-293; SchiLL, Stephan. «Arbitration procedure: The role of the European Union and the Member States in investor-State arbitration». A: KeSSedjian, Catherine (ed.). Le droit européen et l’arbitrage. European Law and Investment Arbitration. París: Pantheon-Assas, 2011, p. 136 i següents; Von papp, Konstanze, op. cit., p. 1065 i següents.

[55] Així, article 344 TFUE.

[56] Von papp, Konstanze, ibidem, p. 1066-1073. El mateix Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees va declarar que els tribunals arbitrals dels estats membres no es poden considerar «tribunal» a l’efecte d’elevar una qüestió prejudicial. Vegeu STJCE Cas 125/04, Denuit&Cordenier contra Transorient [2005] ECR I-923.

[57] Així, STJUE Cas 264/09, Comissió contra República Eslovaca [2011] ECR I-8065.

[58] Vegeu, per exemple, Electrabel S.A. contra Hongria, Cas CIADI núm. ARB/07/19, resolució sobre jurisdicció, dret aplicable i responsabilitat (30 de novembre de 2012).

[59] Von PAPP, Kontanze, ibidem, p. 1039.

[60] Així, en el citat cas STJUE 264/09, Comissió contra República Eslovaca [2011] ECR I-08065.

[61] Comunicació de la Comissió al Consell, al Parlament Europeu, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions. Cap a una política europea d’inversions global. COM(2010)343 de 7 de juliol de 2010.

[62] Que en el context dels acords d’inversió concebuts com a acords mixtos UE/estats membres conclosos amb un tercer estat les referides estructures de resolució de disputes serien susceptibles, en puritat, d’enfrontar l’inversor privat del tercer estat, d’una banda, amb la UE i/o l’estat membre, de l’altra. Vegeu irureTagoiena agirrezaBaLaga, Íñigo. «Competencia de la Unión Europea en materia de inversiones extranjeras y sus implicaciones en el arbitraje inversor-Estado». Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. 4, núm. 1 (2011), p. 117-136.

[63] Així, per exemple, en el citat Tractat de Lliure Comerç entre la Unió Europea i la República de Corea 2011/265/UE L 127 (Decisió del Consell de 16 de setembre de 2010).

[64] Aquesta tessitura és la que fa que alguns comentaristes es refereixin a la tendència a avançar cap a un model «híbrid» d’arbitratge en matèria d’inversions. Per tots, vegeu roBerTS, Anthea. «State-to-State Investment Treaty Arbitration: A Hybrid Theory of Interdependent Rights and Shared Interpretative Authority». Harvard International Law Journal, vol. 55, núm. 1 (2014), p. 1-70.

[65] En el cas de la Xina, com hem comentat, s’està negociant exclusivament un acord d’inversions.

[66] Reglament 912/2014, del Parlament i del Consell, de 23 de juliol de 2014, pel qual s’estableix un marc per gestionar la responsabilitat financera relacionada amb els tribunals de resolució de litigis entre inversors i estats establerts per acords internacionals en els quals la Unió Europea sigui part. OJ L 257/121, 28.08.2014. Sobre el Reglament 912/2014 i la crítica a la difícil compatibilitat entre les regles de repartiment de responsabilitats establertes en la citada normativa i les regles de responsabilitat internacional, vegeu dimopouLoS, Angelos. «The involvement of the EU Investor-State Dispute Settlement: A question of responsibilities». Common Market Law Review, vol. 51, núm. 6 (2014), p. 1671-1720; fernández rozaS, José Carlos. «Conjeturas en torno a la nueva política global europea en materia de inversión internacional tras el Reglamento núm. 912/2014». La Ley Unión Europea, mes 18 (2014),
p. 5-27.

[67] En concret, l’article 67 del Conveni CIADI estableix que aquest es troba obert a la signatura dels estats que siguin membres del Banc Mundial, organització de la qual la UE tampoc no és membre. Sobre la impossibilitat de la UE d’integrar-se com a part del Conveni CIADI sense reformar aquest instrument, vegeu BurgSTaLLer, Markus. «European Law and Investment Treaties», op. cit.,
p. 215.

[68] Sobre els tribunals d’arbitratge internacional d’inversions i la possible col·lisió amb el principi d’autonomia del dret UE, vegeu principalment dimopouLoS, Angelos. «The involvement of the EU Investor-State Dispute Settlement: A question of responsibilities», op. cit., p. 1696-1702, i hindeLang, Steffen. «The Autonomy of the European legal Order. EU Constitutional Limits to Investor-State Arbitration on the Basis of Future EU Investment-Related Agreements». A: BungenBerg, Marc i herrmann, Christoph (ed.). Common Commercial Policy after Lisbon. European Yearbook of International Economic Law, op. cit., p. 187-198.

[69] El concepte d’autonomia del dret de la UE en relació amb el dret internacional públic i la condició del TJUE d’autoritat suprema en la interpretació del dret de la UE en relació amb d’altres tribunals internacionals, són qüestions que han estat especialment desenvolupades en dictàmens del TJUE sobre la integració de les Comunitats Europees o de la UE en d’altres organitzacions internacionals. Vegeu Dictamen TJCE 1/91, Espai econòmic europeu I [1991] ECR I-6079; Dictamen TJCE 1/92, Espai econòmic europeu II [1992] ECR, I-3493; Dictamen TJCE 1/00, Espai europeu aeri comú [2002] ECR I-3493; Dictamen TJUE 1/09, Tribunal europeu i comunitari de patents [2011] ECR I-1137; i Dictamen TJUE 2/13, Adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans, de 18 de desembre de 2014.

[70] La idea del principi d’autonomia del dret comunitari, per bé que en relació amb els estats membres, es troba en les sentències fundacionals del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees Van Gend & Loos i Costa c. ENEL, STJCE C-26/62, Van Gend & Loos contra Nederlandse Administratie der Belastigen [1963] ECR 1; STJCE C-6/64, Costa contra ENEL [1964] ECR 585.

[71] Article 19.1 TUE.

[72] Així, vegeu, per exemple, Dictamen TJUE 1/09, Tribunal europeu i comunitari de patents [2011] ECR I-1137, especialment els paràgrafs 65, 66, 67, 68, 83, 84 i 86. Sobre l’autonomia del dret de la Unió i l’organització jurisdiccional, vegeu azpiTarTe Sánchez, Miguel. «La Autonomía del Ordenamiento de la Unión y las ‘funciones esenciales’ de su sistema jurisdiccional». Teoría y realidad constitucional, núm. 32 (2013), p. 225-257.

[73] Sobre la possibilitat que un acord internacional prevegi la creació d’un òrgan jurisdiccional les decisions del qual vinculin les institucions de la UE, inclòs el TJUE, sempre que es respecti l’autonomia del sistema jurídic de la UE, vegeu Dictamen TJUE 2/13, Adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans, de 18 de desembre de 2014, paràgrafs 182 i 183 i jurisprudència que s’hi cita.

[74] Així, Dictamen TJCE 1/91, Espai econòmic europeu I [1991] ECR I-6079, paràgrafs 41-46; i sobre la possibilitat que no es permetés al TJUE aportar la interpretació definitiva de dret derivat de la UE en aspectes relatius a la compatibilitat entre el dret derivat UE i el Conveni Europeu de Drets Humans examinats pel TEDH i, per tant i segons el TJUE, en incompliment del principi d’autonomia del dret de la UE, vegeu Dictamen TJUE 2/13, Adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans, de 18 de desembre de 2014, paràgrafs 236-248.

[75] Vegeu, en aquest sentit, Dictamen TJCE 1/91, Espai econòmic europeu I [1991] ECR I-6079, paràgrafs 31-36, i Dictamen TJUE 2/13, Adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans, de 18 de desembre de 2014, paràgrafs 215-225.

[76] Aquest caràcter reforçat en la defensa del TJUE del seu àmbit jurisdiccional en els conflictes entre ens públics sobre la base del article 344 TFUE es va constatar en el Dictamen TJUE 2/13 sobre l’adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans. El TJUE va entendre que l’acord d’adhesió era contrari a l’article 344 TFUE en tant que admetia la possibilitat que es plantegés una demanda interestatal o UE/estat membre davant del Tribunal Europeu de Drets Humans per vulneració d’un dret del CEDH en relació amb dret de la UE sense que hi hagués un pronunciament del TJUE. Dictamen TJUE 2/13, Adhesió al Conveni Europeu de Drets Humans, de 18 de desembre de 2014, paràgrafs 201-214.

[77] Això s’esdevingué en l’anomenada «controvèrsia de la fàbrica MOX»” (STJCE C-459/03, Comissió contra Irlanda [2006] ECR I-4635, paràgrafs 123 i següents). El cas es referia a un litigi que enfrontava Irlanda i el Regne Unit en relació amb les emissions radioactives de la planta de Sellafield. Aquesta controvèrsia afectava dos tractats internacionals que preveien la possibilitat de constituir tribunals arbitrals ad hoc, la Convenció de Nacions Unides de Dret del Mar i la Convenció per a la Protecció del Medi Marí a l’Atlàntic del nord-est. La Comissió Europea, no obstant això, tot entenent que també hi era d’aplicació el dret de la UE en matèria de medi ambient, va interposar un recurs d’incompliment contra la República d’Irlanda per haver sotmès la disputa a un tribunal internacional d’arbitratge i no al TJCE, com es deriva dels Tractats Constitutius, al·legació que va ser estimada pel TJCE.

[78] Sobre aquest punt, vegeu LavranoS, Nikos. «Designing an International Investor-to-State Arbitration System After Opinion 1/09». A: BungenBerg, Marc i herrmann, Christoph (ed.). Common Commercial Policy after Lisbon. European Yearbook of International Economic Law, op. cit., p. 210-211.