Evaluación legislativa en España: su necesaria aplicación en los procesos de aprobación de las reformas penales
| Autor | Samuel Rodríguez Ferrández |
| Páginas | 109-140 |
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Evaluación legislativa en España: su necesaria aplicación en los procesos de aprobación...
CAPÍTULO IV
EVALUACIÓN LEGISLATIVA EN ESPAÑA:
SU NECESARIA APLICACIÓN EN LOS PROCESOS
DE APROBACIÓN DE LAS REFORMAS PENALES
Samuel RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ
1. INTRODUCCIÓN
La evaluación de normas (o de la política legislativa) y de sus consecuen-
cias (sea «ex ante» o «ex post») se está convirtiendo progresivamente en un
ámbito de actividad investigadora cada vez más conocido y reconocido en el
seno de la academia jurídica y, en los últimos tiempos, de la jurídico-penal.
Nos estamos refiriendo a una materia incardinada en la disciplina de la
«Ciencia de la legislación», la cual tiene el cometido de estudiar el «proceso
o actividad que persigue la producción de normas jurídicas», con el objetivo de
«mejorar la calidad de las leyes» 1, facilitando «las directrices para concebir
leyes “bien hechas”» 2, propias de una «legislación “racional”» 3.
En efecto, sin entrar ya aquí en adicionales consideraciones sobre el con-
tenido de esta materia, lo que queda claro a partir de esa definición es que
la evaluación de normas está relacionada con el objetivo apuntado de lograr
una legislación racional, esto es, una racionalidad legislativa a la que se refi-
rieron en su momento, primero el profesor Atienza Rodríguez 4 y, después,
adaptándola al ámbito penal, el profesor Díez Ripollés 5.
1 A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, «Introducción», en A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ/A. PAU PEDRÓN
(dirs.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Madrid, Civitas, 2004,
pp. 20-21.
2 M.ª J. MONTORO CHINER, La evaluación de las normas: racionalidad y eficiencia, Atelier, 2001,
p. 122.
3 Á. GALIANA SAURA, La Ley: entre la razón y la experimentación, Valencia, Tirant lo Blanch,
2008, p. 17.
4 M. ATIENZA RODRÍGUEZ, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid, Civitas, 1997.
(Véase nota 5 en página siguiente)
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5Aclarado este punto de partida, acometeremos a continuación, en las
páginas que siguen, un examen sobre los parámetros relacionados con el
proceso de creación de normas legales en España y las herramientas con las
que se cuenta para ello, aproximándonos poco a poco en particular al pro-
ceso legislativo penal. A resultas de ello, intentaremos detectar cuáles son las
carencias del proceso de creación o reforma de las normas penales en Espa-
ña (a partir de los ejemplos de la reforma punitiva de 2010 y de la reforma
aprobada finalmente en 2015), fundamentalmente debidas, ya lo adelanto, a
una cultura de la evaluación de normas poco arraigada en términos generales
y, en lo particular, a una escasa voluntad política de aplicar los escasos (in-
cipientes) instrumentos evaluativos con los que cuenta actualmente nuestro
Ordenamiento jurídico.
2. EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DE LA EVALUACIÓN DE NORMAS
EN ESPAÑA
2.1. La fase prelegislativa: el predominio de la iniciativa legislativa
ejercida por el Gobierno en España
Para Soto Navarro, un examen a fondo del proceso legislativo en Espa-
ña 6 permite alcanzar una conclusión de trascendencia (y de sobra conocida
en la doctrina jurídico-pública) acerca del tema que nos ocupa: «el Poder
Ejecutivo ejerce un fuerte control sobre la actividad legislativa parlamenta-
ria». En efecto, en nuestro sistema legislativo ocurre que los proyectos de ley
(fruto de la iniciativa gubernamental) «representan el mayor porcentaje de
las iniciativas legislativas y tienen muchas más posibilidades de convertirse
en ley que las proposiciones de ley», mientras que, por el contrario, «el poder
de enmiendas y el trabajo en Comisiones representan un débil contrapeso,
sobre todo si el Gobierno cuenta con mayoría absoluta en el Parlamento» 7.
2.1.1. El «deber ser» de la fase prelegislativa: la articulación de consensos
sobre los intereses sociales afectados
Así pues, a juicio de la autora mencionada, en la fase preparatoria de
un Proyecto de Ley es donde deberían articularse «los distintos intereses
5 J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Trotta, 2003, obra editada
por segunda vez diez años después (2013), añadiendo el subtítulo Práctica y teoría, así como tres
trabajos relacionados como anexos.
6 Igualmente ocurre en Alemania, como se extrae de la investigación empírica llevada a cabo
por P. FLOERECKE, Anatomie der Strafgesetzgebung. Eine vergleichende soziologische Analyse der
Normsetzungsprozesse zur Führungsaufsicht und zum Demonstrationsstrafrecht Forschung, Centau-
rus, Pfapffenweiler, 1992, pp. 48-51, así como pp. 53 y ss.
7 S. SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes jurídicos colectivos en la sociedad moder-
na, Granada, Comares, 2003, p. 130.
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sociales afectados por el mismo, pues, una vez que este llega al Congreso,
las posibilidades de negociación con grupos parlamentarios representativos
de opciones diferentes son muy limitadas», ya que el paso de un proyecto
legislativo por el Parlamento se ha llegado a convertir en un mero trámite
que simplemente se lleva a cabo para investir de legitimidad formal las deci-
siones legislativas del Gobierno 8. Sobre la base de estos argumentos, pues,
se dice, y con razón, que el objetivo de esta fase debería ser «la construcción
de consensos sobre lo que se espera de la norma jurídica» 9.
Dicha fase, denominada «prelegislativa» (también llamada «proceso le-
gislativo interno» o «procedimiento interno de elaboración de las normas» 10),
debería dar inicio en cuanto alcance el estatus de problema social, «una falta
de relación entre una realidad social o económica y su correspondiente res-
puesta jurídica», concluyendo «con la presentación de un proyecto o propo-
sición de ley ante las Cortes» 11.
En la primera parte de dicho proceso, la «problematización social» co-
menzaría con la constatación de una «disfunción social» 12, que pasaría a
ser considerada propiamente un «problema social» a través del «proceso
comunicativo de intercambio de opiniones e impresiones», en el que son
«instrumentos imprescindibles» los medios de comunicación de masas 13.
Todo ello desembocaría en el nacimiento de un programa de acción para
resolver tal problema social, en cuyo alumbramiento intervienen «grupos de
8 S. SOTO NAVARRO, La protección penal..., op. cit., p. 130.
9 R. RODRÍGUEZ, «El proceso de producción legislativa. Un procedimiento de diseño institu-
cional», en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 13, 2000, p. 198.
10 Echando un breve vistazo al plano teórico, se ha afirmado que «el iter del proceso legisla-
tivo interno no se produce de una manera lineal, pues sus fases actúan y se producen conforme el
impulso político mismo; de ahí que la doctrina tampoco esté de acuerdo al marcar las fases de tal
proceso conforme clasificaciones más o menos fijas» (M.ª J. MONTORO CHINER, Adecuación al or-
denamiento y factibilidad: presupuestos de calidad de las normas, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1989, p. 90). Así, por ejemplo, para KINDERMANN [H. KINDERMANN, Rechtstheorie,
Berlin, Duncker & Humblot, 1976 (2.ª ed.), p. 299], inspirándose en el modelo de NOLL (P. NOLL,
Gesetzgebungslehre, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg, 1973, pp. 72 y ss.), este proceso estaría com-
puesto por las siguientes fases: impulso; definición del problema; proyecto de los fines a conseguir;
proyecto de las diversas alternativas de regulación; reducción de alternativas; y control «ex post».
Como vemos, se incluye aquí una operación propia de lo que a continuación denominaremos
«fase postlegislativa», como es el control «ex post» de la norma creada; pero no es el único modelo
que lo contempla, pues HASSEMER, STEINERT y TREIBER [W. HASSEMER/H. STEINERT/H. TREIBER,
«Strafgesetzgebung. Soziale Reaktion auf Abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzge-
ber», en HASSEMER, W./LÜDERSSEN, K. (eds.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts. Vol. III:
Strafrecht, München, Beck, 1978, p. 13] incluyen en su propuesta para el ámbito penal, además de
las anteriores, las fases de planificación de la ejecución, verificación y control del éxito de la norma.
11 J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad..., op. cit., pp. 18-19.
12 J. L. DÍEZ RIPOLLÉS apunta que debe tratarse de una disfunción social acreditada, lo cual
supone que se han de rechazar disfunciones sociales aparentes, esto es, no contrastadas empírico-
socialmente (J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad..., op. cit., p. 21).
13 J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad..., op. cit., p. 27.
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