STS 166/2001, 5 de Febrero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 05 Febrero 2001 |
| Número de resolución | 166/2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Imanol , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Segunda, que le condenó, por delito de estafa en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vitoria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 47 de 1997, contra el acusado Imanol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Recábese del Instructor la pieza de responsabilidades civiles del acusado, que deberá remitir a la mayor urgencia posible conclusa conforme a derecho.
Y, finalmente, para cumplimiento de la pena privativa de libertad que le resulta impuesta al condenado, abonamos a este todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad durante la instrucción de la presente causa.
Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Imanol , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Imanol , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO PRIMERO Y UNICO.- Por infracción de Ley, con base en el artículo 849, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 71.2 del vigente Código Penal de 1995.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de Enero de 2001.
UNICO.- El Motivo Unico del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la inaplicación del artículo 71.2 del Código Penal.
En la sentencia de instancia se condena al acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sancionado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años.
Estando dicho delito en grado de tentativa la Audiencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, 62 y 70.2ª del mencionado Código, dada la concurrencia de la agravante de reincidencia, ha impuesto a Imanol la pena de cinco meses de prisión lo que, en principio, puede parecer correcto.
Sin embargo el invocado artículo 71.2 establece que cuando por aplicación de las reglas recogidas en los preceptos anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituída conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Capítulo III del Título III, lo que ahora resulta procedente.
El recurrente interesa que sea esta Sala la que verifique la sustitución. Más teniendo en cuenta que en el artículo 88 del Código Penal se prevé la previa audiencia de las partes y se manejan las opciones de arresto de fin de semana o de multa, se considera procedente que sea el Tribunal sentenciador quién realice la preceptiva sustitución de la pena, lo que supone la estimación parcial del Motivo examinado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR en parte por su motivo único, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Imanol contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Segunda, con fecha veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito de estafa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia solamente en el punto concreto de la no sustitución de la pena de prisión, debiendo procederse por la indicada Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vitoria a dicha sustitución de la pena de cinco meses de prisión impuesta al condenado, de la forma y con los requisitos previstos en los artículos 71.2, 88 y concordantes del Código Penal, con declaración de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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