STS 1437/2004, 13 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Salamanca incoó Diligencias Previas núm. 1049/00 por delito de estafa contra Alejandro y la Sociedad ALD, SL como responsable civil subsidiario, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 4 de octubre de 2002 dictó Sentencia núm. 18/2002, que contiene los siguientes los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que la Sociedad familiar ALD, SL DIRECCION000 por el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y, en la actualidad, por su hijo Gregorio, era dueña de un apartamento NUM000. del núm. NUM001 de la CALLE000, en Salamanca, cuya gestión de venta asumió la agencia inmobiliaria "DIRECCION001", de Mercedes, quien lo publicitó, entre otros medios, a través de periódicos, por lo que Rafael a Luisa, interesados en la adquisición, contactaron con ella para la compra, entregándole 200.000 pts. como señal, a cuenta del precio pactado de 10.300.000 pts. y, como hubiese dificultades de documentación se acordó la escriturización notarial en el plazo máximo de 6 meses en cuyo período la agente Mercedes requirió a los compradores a que efectuasen nuevos pagos parciales, a cuenta del precio, por lo que éstos le entregaron en 16 de julio de 1999, 1.100.000 pesetas, en 10 de agosto de 1999, 3.000.000 de pesetas, y en 28 de septiembre de 1999, 4.000.000 pesetas, ascendiendo así, las sumas entregadas como anticipo del precio de la vivienda a 8.100.000 pesetas; las cantidades fueron libradas en talones nominativos a favor de la inmobilaria o de la propia Mercedes y cobrados por ésta en cuenta que mantiene en la oficina del BBVA en Avda. Mirat 35-37, de Salamanca, de la que no fueron retirados posteriormente y sí aplicados a los cargos diversos del movimiento de la propia cuenta; no consta acreditado que Mercedes hubiese realizado entrega dineraria alguna, por la venta del apartamento, a Alejandro, ninguna parte sostiene petición de responsabilidad civil respecto de ALD SL, Mercedes se personó en la causa, que se sobreseyó provisionalmente contra ella, sin haber formulado querella ni constituido fianza, tanto los perjudicados, como el Ministerio Fiscal retiraron la acusación que venían sosteniendo contra Alejandro."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente al encartado Alejandro, del delito de estafa o apropiación indebida, de que venía siendo acusado, así como a la Sociedad ALD SL de la responsabilidad civil que le vino provisionalmente siendo pedida, imponiéndose las costas de la causa a Mercedes, y, deduciéndose testimonio de particulares del acta del juicio y de esta resolución para la prosecución de las actuaciones respecto de la misma, reaperturándose a las diligencias en lo referente al sobreseimiento provisional que se había acordado respecto de ella, por el Instructor, por Auto de 31 de diciembre de 2001."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de la Acusación Particular Doña Mercedes que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Mercedes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 1 del art. 850 de la L.E.Crim., en relación con el art. 385, 405, 741 y 793.2 de la Ley procesal y con infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en el ejercicio del derecho de defensa.

2. - Por quebrantamiento de forma acogido al num. 1 del art. 851 de la L.E.Crim, al recoger la sentencia como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo referentes al sobreseimiento declarado durante la fase de instrucción respecto del coacusado inicialmente, con vulneración del art. 24.1 de la CE en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 1 del art. 851 de la LECrim., al no expresar clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se declaran probados.

4. - Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 2 del art. 851 de la LECrim., al expresar la sentencia que las entregas dinerarias no se han acreditado, pero sin hacer mención exprea de los hechos que sí han resultado probados.

5. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en error he hecho en la apreciación de las pruebas en lo referente a la absolución del acusado y declarar no acreditada las entregas dinerarias efectuadas según resulta de los documentos cuyos particulares quedaron señalados en el escrito de prepación y que ahora se reproducen que muestra la equivocación evidente del juzgador y que no están desvirtuadas por otras pruebas.

6. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas en lo referente a la calificación de sobreseimiento provisional en relación con los documentos autos de sobreseimiento y resolución del recurso de apelación obrantes en autos, que muestra la equivocación evidente del juzgador y que no están desvirtuadas por otras pruebas.

7. - Infracción de Ley con base en el art. 849 núm. 1 del art. LECrim., en relación con los arts. 637, 789.5 primera , 641 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 9.3 y 24.1 de la CE, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de non bis in idem, relativo a la cosa juzgada material y con producción de inseguridad jurídica.

8. - Infracción de Ley con base en el art. 849.1 de en relación con los arts. 123, 124 y 126 del C.penal en cuanto a la condena en costas a la acusación particular.

9. - Infracción de Ley con base en el art. 849 núm. 1 en relación con los arts. 248, 252, 250.1 del C. penal.

En el trámite correspondiente los recurridos Alejandro y la Sociedad mercantil ALD, SL, impugnaron el recurso por escrito de fecha 28 de diciembre de 2002.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesario la celebración de vista oral para su resolución, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de noviembre de 2004.

La Audiencia Provincial de Salamanca, absolvió a Alejandro del delito de estafa (y alternativamente, de apropiación indebida) por el que venía acusado por la representación procesal de la ahora recurrente, Mercedes, al haber retirado tal acusación el Ministerio fiscal y la representación procesal de Rafael, cuyo recurso pasamos seguidamente a analizar.

El primer motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma derivado del número primero del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 385, 405, 741 y 793.2 de la misma, con cita igualmente del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en el ejercicio del derecho de defensa.

Tras toda sea panoplia legal, el recurrente censura a la Sala sentenciadora de instancia que haya declarado nulo el testimonio procesal de Alejandro, obrante a los folios 29 y 30 de la causa, por falta de asistencia letrada en dicha declaración, que lo fue en concepto de imputado. En realidad, tal defecto procesal es admitido por el recurrente, el cual, además, reconoce que todo el conjunto de tal declaración fue trasladada íntegramente a la segunda declaración que se efectuó al mismo, con fecha 25 de enero de 2001, al afirmarse y ratificarse en el total contenido de la primera declaración (prestada el día 24 de agosto de 2000). De manera que no puede entenderse la razón de su queja, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar. De ninguna prueba se ha impedido utilizar al recurrente, y el motivo ha sido articulado por esta vía.

El segundo motivo, también formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura que la Sentencia recurrida utilice conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y ello con respecto a la clase de sobreseimiento declarado en fase de instrucción con relación a la ahora recurrente, Mercedes.

La predeterminación del fallo, como vicio sentencial, precisa la utilización de expresiones técnico- jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el tipo de sobreseimiento declarado en la fase de instrucción no es un concepto jurídico que predetermine el fallo, sino que relata un determinado avatar procesal que perfectamente pudo ser suprimido y alojado en otra parte de los antecedentes de las sentencia recurrida, y no precisamente en el "factum", y nada hubiera variado, es más, se hubiera producido una mejora técnica de la resolución judicial examinada. De modo que no teniendo concepto denunciado sentido causal respecto al fallo, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, formalizado por quebrantamiento de forma, censura que la resolución judicial recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados (art. 851.1º LECrim.)

Ahora bien, de una lectura del "factum" se deduce claramente lo contrario, narrando que los compradores perjudicados se dirigieron a la entidad mediadora regentada por la ahora recurrente (Mercedes), para la compra de un piso propiedad de una sociedad representada por el acusado Alejandro, el cuál les había encargado la gestión de venta, y tras ponerse de acuerdo en el precio, fueron satisfaciendo una serie de cantidades que se ingresaron en la cuenta de la agencia inmobiliaria, sin que conste acreditado que Mercedes "hubiese realizado entrega dineraria alguna, por la venta del apartamento, a Alejandro". De modo que hubo de absolver a referido acusado (por cierto, previa retirada de la acusación por el Ministerio fiscal y por los compradores perjudicados, y a salvo exclusivamente de la acusación de la recurrente).

De la lectura del motivo se desprende que se proponen otros hechos totalmente diferentes, y es por ello que la recurrente denuncia que se producen "omisiones esenciales en el relato histórico", y a continuación se incluyen en el desarrollo del motivo toda una serie de hechos "acreditados", que no lo han sido más que en tesis de la recurrente, y que, en todo caso, no podrán viabilizarse jamás por este cauce casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo, también formalizado por quebrantamiento de forma, en esta ocasión del número segundo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "al expresar la sentencia que las entregas dinerarias no se han acreditado, pero sin hacer mención expresa de los hechos que sí han resultado probados".

De nuevo la parte recurrente se equivoca en la formalización del motivo, pues este vicio sentencial se produce exclusivamente "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo", pero de modo alguno cuando se trata de integrar los hechos probados con otros que la parte recurrente considera acreditados, como se postula.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

El quinto motivo se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es una fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción diferente de la que se impugna.

La parte recurrente enuncia una serie de documentos en donde cree ver el error sentencial cometido por el Tribunal de instancia. Ahora bien, los documentos que fundamentan un motivo por "error facti" han de ser literosuficientes, esto es, con capacidad de modificación del relato histórico por sí mismos. En el caso, lo que la recurrente pretende es combatir la afirmación que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia acerca de que no se acreditaron las entregas dinerarias que supuestamente entregó Mercedes a Alejandro. Es más, en el "factum" se relata como hecho probado que las cantidades entregadas fueron ingresadas en la cuenta que tal agencia inmobiliaria mantiene en una determinada ofician bancaria, cuya sucursal refleja el "factum", "de la que no fueron retirados [dichos fondos] posteriormente y sí aplicados a los cargos diversos del movimiento de la propia cuenta", y además, que no se acreditaron las entregas por parte de la ahora recurrente. Pues bien, de los documentos que se invocan no puede deducirse el error del juzgador, en tanto que se esgrimen como documentos literosuficientes, por ejemplo, el propio escrito de denuncia, las certificaciones registrales de la propiedad del inmueble, la escritura de constitución de la sociedad mercantil propietaria del apartamento, certificación de la comunidad de propietarios respecto a determinada segregación, solicitud de licencia de obras, póliza de abono de la energía eléctrica, etc.

Y con relación al fax, obrante al folio 88, tal fotocopia no es coincidente con su original, ya dice la sentencia recurrida que los informes periciales aseveran que tal fotocopia y los documentos obrantes a los folios 20 y 21 de la causa, pueden tratarse de montajes. Añade, además, algo lógico, como que no es habitual entregar, por dos veces, cuatro millones de pesetas, sin exigir un mínimo recibo de tal proceder.

En definitiva, los documentos que se han invocado no son, por sí mismos, literosuficientes, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El sexto motivo de casación, formalizado por el cauce autorizado por el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas en lo referente a la calificación de sobreseimiento provisional en relación con los documentos autos de sobreseimiento y resolución del recurso de apelación obrantes en autos, que muestra la equivocación evidente del Juzgador y que no están desvirtuadas por otras pruebas".

Con este planteamiento el motivo no puede prosperar porque en esta causa no se juzga la culpabilidad de la recurrente, Mercedes, a quien se refiere el referido auto de sobreseimiento, sino la de Alejandro, que fue absuelto, y desde luego tales documentos de carácter procesal no modifican en absoluto el "factum". Es meridianamente claro que el objeto de este recurso no es la naturaleza del sobreseimiento adoptado en la fase de instrucción sumarial.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

El séptimo motivo denuncia la infracción de los arts. 637, 789.5 1ª, y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la propia ley adjetiva.

De nuevo hemos de insistir en que no se recurre en esta extraordinaria alzada el Auto de fecha 31 de diciembre de 2001, dictado en fase de instrucción (ni sus sucesivas incidencias procesales ante la Audiencia Provincial "a quo"), resolución por la que se acordaba el sobreseimiento de la causa respecto de Mercedes, sino la absolución de Alejandro, que se pronuncia en la sentencia recurrida. De modo que no siendo este el objeto procesal del recurso de casación que analizamos y resolvemos, mal podemos pronunciarnos sobre la cuestión que plantea la ahora recurrente.

De otro lado, no cabe por el cauce procesal indicado la denuncia de infracción de preceptos procesales, sino exclusivamente sustantivos, conforme a reiterada jurisprudencial, sin que la cita constitucional pueda subsanar este defecto.

El octavo motivo, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 123, 124 y 126 del Código penal, en cuanto a la condena en costas procesales a la acusación particular, por expresa temeridad.

El motivo ha de estimarse por falta de razonamiento expreso de la sentencia recurrida sobre este extremo. En efecto, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la misma, se remite la Sala sentenciadora de instancia a lo razonado en el "fundamento anterior", siendo así que en éste dicha Sala desestima la pretensión punitiva que ejercitaba solamente la acusación particular, pero en absoluto se desciende a una expresa motivación de las costas impuestas a la acusación particular por temeridad manifiesta. De modo que ha de dictarse nueva sentencia en la cual se suprima este particular, acogiéndose el motivo.

El noveno y último motivo, articulado por idéntico cauce procesal que el anterior, denuncia la indebida (in)aplicación de los arts. 248, 252 y 250.1 del Código penal, en cuya tesis Alejandro habría cometido un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida.

Dados los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento, y no debió ser admitido, pues claramente se expone en el relato histórico que no consta acreditado que Mercedes hubiese realizado entrega dineraria alguna a Alejandro por la venta del apartamento, de manera que la inicial inadmisión se convierte en esta fase procesal en desestimación.

Procediendo la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta alzada, con devolución del depósito, si se hubiera constituido (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en el noveno de los fundamentos jurídicos de nuestra Sentencia Casacional, deben declararse de oficio las costas procesales, suprimiéndose la condena en costas por temeridad a la acusación particular.

Que manteniendo el sentido absolutorio del fallo de instancia, en sus propios términos, debemos declarar y declaramos de oficio las costas procesales de dicha instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.