Asimetría regulatoria, equidad y transición a la competencia en las telecomunicaciones españolas
| Autor | Juan Miguel de la Cuétara |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 11-28 |
S U M A R I O
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ACLARACIONES NECESARIAS.
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EL PELIGRO DE LA ASIMETRÍA REGULATORIA EN LAS TELECOMUNICACIONES.
2.1. NACIMIENTO, EXTENSIÓN Y EXTRAPOLACIÓN DE LA REGULACIÓN ASIMÉTRICA.
2.2. ALGUNOS EFECTOS NEGATIVOS DE LA REGULACIÓN ASIMÉTRICA.
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SU FALTA DE SOPORTE TÉCNICO-ECONÓMICO.
3.1. REVISIÓN DE LA LITERATURA ECONÓMICA RECIENTE.
3.2. COMENTARIO.
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ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA EQUIDAD DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA.
4.1. LA EQUIDAD REGULATORIA EN GENERAL.
4.2. LA EQUIDAD EN LAS SITUACIONES DE TRANSICIÓN.
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CONCLUSIÓN: EL EQUILIBRIO DE CARGAS Y NO LA ASIMETRÍA DEBE BASAR LA REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA EN TELECOMUNICACIONES.
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ACLARACIONES NECESARIAS
Algunos comentarios recibidos sobre mi artículo dedicado al estatuto jurídico del operador dominante en el anterior número de esta revista me impulsan a escribir de nuevo. El enfrentamiento entre "equidad regulatoria" y "asimetría regulatoria", que apuntaba al final del trabajo, ha resultado un tanto confuso y puede ser malinterpretado. Me permitiré solicitar la atención del lector unos minutos más para aclararlo.
Cuando propongo sustituir asimetría por equidad, y buscar sobre todo condiciones equiparables de competencia para operadores desiguales, parece que quiero utilizar el propio fundamento de la asimetría para oponerme a ella. La asimetría, me dicen, está precisamente para eso: para restablecer la equidad en condiciones de competencia desiguales (David contra Goliat, el Vietcong contra EE.UU...).
A mi juicio, tanto David como el Vietcong ganaron su batalla por sus propios medios; es más, pienso que si alguien hubiera facilitado una escalera a David para ponerlo a la altura de Goliat, o una fuerza aérea al Vietcong, les habría perjudicado, en vez de ayudarles. La asimetría tiene mucho de voluntarismo, y ese es su problema: el voluntarismo conduce fácilmente al error en cuestiones técnicamente complejas y hay duda de que la regulación económica lo es.
La Economía no se sujeta fácilmente a la voluntad humana. Esta lección la aprendieron hace tiempo los otrora constructores de "catedrales en el desierto" (muy propias de la planificación del desarrollo de los sesenta; ¿quién se acuerda de ella?), los profetas de la agonía del capitalismo, o los diseñadores de empresas públicas de pretendida excelencia. Los "asimetristas", sin llegar a tanto, están a punto de caer en las mismas tentaciones, si es que no lo han hecho ya. También ellos tratan de reconstruir la igualdad, sin darse cuenta de que la competencia y el éxito -también el de David y el Vietcong- estuvo justamente en su diferenciación.
La asimetría, como fórmula de protección de nuevos entrantes, es una subvención encubierta; y, lo que es peor, una subvención no presupuestaria, con lo que reúne los defectos de ambos sistemas: el de distorsionar la economía común a todas las subvenciones, y el de actuar impunemente, sin que el Gobierno tenga que dar explicaciones a los contribuyentes acerca de la utilización de los fondos que ha recibido de ellos. Al no utilizar fondos presupuestarios, sino reglas jurídicas con atribución diferencial de derechos, el regulador "asimétrico" se siente con una mayor libertad; en tales condiciones, impulsado por un loable afán de favorecer a los más débiles, corre el riesgo de dañar los equilibrios esenciales -económicos y jurídicos- del sector regulado. La experiencia de innumerables sistemas de subvenciones históricas, todas ellas distorsionadoras de la eficiencia y el mercado, han demostrado que así sucede fácilmente; la regulación asimétrica apunta en la misma dirección.
La asimetría parte de una visión unidimensional del problema del acceso al mercado, que se quiere identificar con la equidad. La "equidad" representa en este caso la defensa de los débiles, y es una buena cobertura para el dirigismo que tras ella se oculta, dirigismo que viene amparado, además, por la existencia de regulación asimétrica en varias ramas del ordenamiento jurídico por la misma razón de protección a los que menos pueden (p.ej., en el Derecho Laboral, claramente tuitivo del trabajador). Pero en la asimetría regulatoria de las telecomunicaciones -y esto es lo que personalmente vengo a sostener-, su rapidez de establecimiento y la falta de un bagaje conceptual de fondo, con instituciones regulatorias claramente delimitadas y firmemente asentadas en la realidad a la que afectan, la han llevado por un camino que debe ser rectificado. Veamos por qué.
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EL PELIGRO DE LA ASIMETRÍA REGULATORIA EN LAS TELECOMUNICACIONES
2.1. NACIMIENTO, EXTENSIÓN Y EXTRAPOLACIÓN DE LA REGULACIÓN ASIMÉTRICA
La regulación asimétrica, como algo encaminado a conseguir fines específicos en un mercado en formación (es decir, como algo distinto del puro tratamiento desigual de situaciones desiguales que corresponde al principio de igualdad) aparece con las restricciones impuestas a los operadores de telecomunicaciones tradicionales a quienes se impidió entrar en la TV por cable, en el momento en que se permitió a estas operadoras comenzar a dar telefonía. (Gran Bretaña, revisión de la Duopoly Policy, 1991). Se habla entonces de regulación asimétrica para justificar esta operación. Los argumentos entonces utilizados eran: si se permite a las empresas telefónicas entrar en el cable, arroyarán cualquier competencia; el cable necesita la telefonía para subsistir, pero las operadoras de telefonía no necesitan el cable, etc.
Esta regulación se dió en una condiciones muy precisas, a saber: la asimetría era intersectorial, la situación estaba próxima al monopolio y había fracasado una regulación preexistente (ni Mercury conseguía extenderse, ni las empresas de cable despegar). Su objetivo era proteger una infraestructura en construcción, el cable, que no acababa de cuadrar sus cuentas y languidecía en toda Gran Bretaña. Aunque el satélite tenía buena parte de la culpa, la solución se vió en el gran mercado de la telefonía; pero esta solución sólo era aplicable bajo el principio de la asimetría. Conseguirla fue un triunfo de las empresas de cable.
Pero uno de los problemas de las políticas proteccionistas es que tienden a expandirse. Lo que un colectivo ha conseguido, lo quieren los demás. Y esto sucedió con la asimetría. Los nuevos entrantes en la prestación de servicios telefónicos, cuando se liberalizaron definitivamente en los diversos países europeos, pretendieron y consiguieron expandir esta solución. La regulación asimétrica se extendió, en un amplio desarrollo que acabó significando lo siguiente: ahora la regulación asimétrica se da dentro del mismo sector y mercado; en este mercado ya existía la Oferta de Red Abierta, que gravaba al operador establecido y no desaparece; las tarifas, controladas por el regulador, se plantean en forma asimétrica; se hacen normas de destinatario único, para el "operador dominante"; diversas obligaciones se construyen de forma que no afecten a quienes tienen menor cuota de mercado; etc. Y aunque la evolución del mercado en este sector destruya rapidamente el monopolio, la regulación asimétrica se mantiene, bajo la idea de que hay que hacer una transición regulada. No hay un punto y final seguro para la misma; se ignoran los efectos de esta regulación sobre el sector; y, lo que es especialmente grave, la asimetría se establece sin que se preste atención al equilibrio global. Este es el caso español, en el que Oferta de Red Abierta y asimetría se han sumado, sin que se haya compensado la situación resultante con el obligado reequilibrio tarifario (que actúa en favor del operador establecido). Nuestra conocida tendencia al maximalismo ha hecho que el regulador español haya ido más allá -y más deprisa- de lo que lo han hecho el francés o el italiano, incluso el inglés, que se ha tomado 14 años para hacerlo.
En este punto se ha producido la extrapolación de la regulación asimétrica, desde la técnica regulatoria a la conciencia de los políticos, y desde las situaciones de monopolio a las situaciones de mercado. En dicha extrapolación la asimetría ha perdido sus raíces y, con ellas, sus límites. El resultado final ha sido la creación de un círculo vicioso, en el...
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