SAP Alicante 83/2005, 18 de Febrero de 2005
| Ponente | JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ |
| ECLI | ES:APA:2005:560 |
| Número de Recurso | 721/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 83/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 83/05
Iltmos Srs.
Don Francisco Javier Prieto Lozano.
Don José María Rives Seva.
Don Jesús Martínez Escribano Gómez.
Alicante a dieciocho de febrero de dos mil cinco.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los
Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.721/04 los
autos de juicio ordinario num.0825/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.4 de Alicante , en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Sebastián , representado por el procurador Sr.Montes Torregrosa y dirigido por la letrado Sra.García
García, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la parte
demandante Dª. Marí Luz , representada por el Procurador Sr.Ripoll Moncho y
defendida por la Letrado Sra.Gómiz Chazarra.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrado, Juez de Primera Instancia núm.4 de Alicante, con fecha 13 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra.Ripoll Moncho en nombre y representación de Marí Luz contra Sebastián , declaro el derecho de la demandante sobre el 50% del premio de lotería obtenido por ambos, cuya cuantía total fue de 791.697.961.-Pts equivalente a 4.758.200 Euros, y es por ello que, debo condenar al demandado a abonar a la parte actora el importe de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIEN EUROS (2.379.100), así como los intereses y frutos devengados de dicho capital desde la fecha en que fue cobrado y con expresa imposición de costas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivostraslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señalo día para deliberación que ha tenido lugar el día 31 de enero de 2005. actual.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales; siendo magistrado ponente el Iltmo.Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez.
La actora apelada formuló demanda en reclamación de la mitad del premio de lotería primitiva con el que manifiesta que resultó agraciada la pareja formada por los litigantes el día 12 de mayo de 2001, en virtud de boleto adquirido por el demandado, alegando como causa de pedir que durante el tiempo de convivencia habría formado una comunidad de bienes, en el que ella habría soportado todas las cargas; la aplicación analógica del art.97, considerando la reclamación de una pensión compensatoria; o, finalmente, por enriquecimiento injusto del demandado que se habrá apropiado la totalidad del premio.
Contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda por entender acreditado que los litigantes formaron una unión extramatrimonial more uxorio durante cuatro años en la que económicamente funcionarían con un mismo fondo común, en cuyo período habrían sido agraciados por el premio de lotería cuya mitad se reclama, formula la demandada recurso de apelación interesando la revocación de la recurrida, alegando infracción de los artículos 392, 1281 y ss. del Código Civil e infracción del art.385 y 217 LEC ; infracción de la teoría del enriquecimiento injusto; infracción del principio general del derecho venire contra propium actum non valet, abuso de derecho por la actora e infracción del art.11 LOPJ ; e incongruencia omisiva; y falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Alterando el orden de los alegatos de la demandada, resulta palmario la extemporaneidad de esta última excepción formulada ex novo en el recurso de apelación, que no puede tener cabida. Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, 5 y 26 de febrero 2001 ) que veda, como se decía la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en el acto de la vista de la apelación puesto que como se ha indicado el recurso de apelación aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia según el conocido aforismo pendente apellatione nihil innovatur.
La unión libre, entendida como convivencia more uxorio, fue definida en la STS de 18 de mayo de 1992 como aquella que se desarrolla en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar. Exige que exista una comunidad de vida entre los convivientes, caracterizada por su estabilidad, que vaya más allá del hecho de compartir una vivienda y unos gastos, sin hacer referencia, por ser jurídicamente irrelevante, a la existencia de una relación de afectividad, que ni ha de ser notoria ni probada por cualquier medio.
El demandado apelante se opone a considerar que la relación con la demandante tuviera esa nota de estabilidad pretendida por la actora; afirmando continuas intermitencias en la misma. Y si bien es cierto que en la documental aportada por la demandante se aprecia la existencia de espacios temporales (por ejemplo y en relación con el hijo común nacido el 8 de julio, las fotografías saltan del bautizo sin celebración familiar a la navidad o aunque numeradas con anterioridad a fecha posterior, pues el menor aparece sedente y esa capacidad se alcanza entre los 7 y 9 meses; y después otro año hasta la navidad), el propio demandado reconoce el inicio de esa relación, la convivencia en dos domicilios diferentes, existen cargos realizados en una misma cuenta en el Corte Inglés por ambos durante tal período, y no prueba de forma suficiente su estancia en otro domicilio. No existe un halo de prueba sobre su vida (en un periodo de 4 ó 5 años) separada de la de la demandante que justifique pensar que desde que se inició a fines de 1997 (fecha de la apertura de la cuenta corriente común como medio de atender las cargas familiares) hasta su ruptura no pueda considerarse constituida la comunidad de vida de los litigantes, desarrollada en el domicilio sito en El Campello, Urbanización Natura Playa, al que se trasladaría la familia formada por la demandante y sus hijas habidas de un anterior matrimonio y el demandado desde el domicilio anterior, propiedad de la demandante sito en C/.Arquitecto Morell.
De los artículos 10.1 y 32 de la Constitución Española se desprende el ineludible respeto al principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales, como exigencia del libre desarrollo de lapersonalidad, en su faceta de libertad de elección entre el matrimonio y la soltería, es decir, el derecho a permanecer soltero, a no ser considerado casado, aunque uno integre una unión libre, mientras no haya prestado consentimiento matrimonial en alguna de las formas (expresas) previstas por la ley, con independencia de la duración de esa convivencia y, por supuesto, de lo mucho o poco que se amen los convivientes. Estas exigencias no se respetarían, si se admitiera que una de las formas de entender contraído el matrimonio fuera la tácita, esto es, por el mero hecho de la prolongación de la convivencia more uxorio durante más de un cierto tiempo, establecido por la ley. Nadie puede ser considerado casado contra su voluntad; y sólo puede existir vínculo matrimonial si expresamente se ha prestado consentimiento matrimonial, consistente en la asunción libre, consciente y seria de los derechos y deberes recíprocos, contenidos en los artículos 67 y 68 CC . Dicho de otro modo, para contraer matrimonio no puede bastar con quedarse callado ni con venir observando un comportamiento acorde con el debido por los cónyuges.
Si alguien opta por no casarse, bien porque decide unirse a alguien con quien no puede hacerlo, bien porque puede pero no quiere, bien porque decide unirse con alguien con quien podría y querría casarse pero es este otro el que no lo quiere, tiene derecho a que a ningún efecto se le aplique por analogía el estatuto de casado, en todo ni en parte, a menos que exista laguna e identidad de razón entre el matrimonio y la unión libre. Y es que si hay laguna e identidad de razón, procede la aplicación analógica y la eventual voluntad en contra de los convivientes sólo podría excluir la aplicación de normas dispositivas del estatuto matrimonial, pero no de las imperativas. En alguna ocasión nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado explícitamente sobre si existen o no lagunas en materia de uniones libres. Es de destacar la STS de 30 de diciembre de 1994 , que tras recordar doctrinas contenidas en sentencias anteriores (18 de febrero y 22 de julio de 1993 ) sobre la improcedencia de la analogía legis, afirmó que no había laguna legal que completar, sino respeto al derecho a no contraer matrimonio de quienes, pudiendo contraerlo, optaron por no hacerlo, por lo que recurrir a la analogía implicaría violentar la competencia del legislador, que es al que la Constitución ( arts.39 y 53.3 CE ) ha dejado la decisión acerca del grado de protección de la familia, en este caso, de la unión no matrimonial. En otras resoluciones se ha negado también la analogía con el argumento del respeto a la opción de no casarse, ejercitada por quienes podrían haberlo hecho ( SSTS 21 de octubre de 1992, 27 de mayo...
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